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山东省建筑市场管理条例(2004年)

作者:法律资料网 时间:2024-07-04 07:53:07  浏览:9954   来源:法律资料网
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山东省建筑市场管理条例(2004年)

山东省人大常委会


山东省建筑市场管理条例

1996年10月14日山东省第八届人民代表大会常务委员会第二十四次会议通过 根据2002年7月27日山东省第九届人民代表大会常务委员会第三十次会议《关于修改〈山东省城镇国有土地使用权出让和转让办法〉等二十四件地方性法规的决定》第一次修正 根据2004年7月30日山东省第十届人民代表大会常务委员会第九次会议《关于修改〈山东省水路交通管理条例〉第十二件地方性法规的决定》第二次修正

 第一章 总  则

  第一条 为加强建筑市场管理,维护建筑市场秩序,保证建设工程质量和施工安全,保障建筑经营活动当事人的合法权益,根据国家有关法律、法规,结合本省实际,制定本条例。
  第二条 在本省行政区域内,进行建设工程的发包与承包,从事建设工程的勘察、设计、施工、建筑装修、建筑构配件生产经营以及建设监理、招标代理等活动的单位和个人,均须遵守本条例。
  第三条 从事建筑经营活动,应当遵循公开、公正、公平竞争的原则。
  禁止分割、封锁和垄断建筑市场。
  第四条 省、设区的市、县(市)人民政府建设行政主管部门负责本行政区域内建筑市场的统一管理工作。
  工商等行政管理部门和有关行业行政主管部门应当按照法律、法规规定的职责,协助建设行政主管部门共同做好建筑市场的监督管理工作。

  第二章 资质管理

  第五条 对从事建筑经营活动的单位实行资质管理制度。
  第六条 从事建设工程的总承包、勘察、设计、施工、建筑装修、建筑构配件生产经营以及建设监理、招标代理等活动的单位,必须按规定到建设行政主管部门申领资质证书。
  申领资质证书应当提交下列材料:
  (一)按规定填写的资质申报表;
  (二)法定代表人的身份证明和经济、技术负责人的职称证件;
  (三)〖HT〗法律、法规规定的其他材料。
  第七条 建设行政主管部门应当对申领资质证书单位的资质条件进行审查,并按国家和省规定的资质等级标准颁发相应的资质证书。
  第八条 取得资质证书的单位,必须按证书规定的范围从事建筑经营活动;未取得资质证书的单位,不得从事建筑经营活动。
  第九条 建设行政主管部门应当对资质进行定期审验。经审验合格的,予以保留资质等级,符合晋级条件的,予以晋升资质等级;经审验不合格的,予以降低资质等级或者收回其资质证书。
  第十条 已取得资质证书的单位终止、分立、合并的,应当在规定期限内到发证机关申请注销资质证书或者重新办理资质审查手续。
  第十一条 省外单位进入本省从事建筑经营活动的,应当按照国家和省有关规定向省建设行政主管部门申请办理资质验证手续。
  第十二条 任何单位和个人不得伪造、涂改、出租、出借、转让资质证书和图签。

 第三章 工程发包与承包管理

  第十三条 建设单位发包建设工程,可以将建设工程项目确定给一个单位总承包,也可以将建设工程的勘察、设计、施工分别发包。
  禁止将一个单项工程的勘察、设计划分成若干部分发包给几个勘察、设计单位,或者将一个单位工程的施工划分成若干部分发包给几个施工单位。
  第十四条 发包工程勘察、设计或者以总承包方式发包工程的,必须具备下列条件:
  (一)项目可行性研究报告已经批准;
  (二)建设用地规划许可证已经办理;
  (三)具有工程勘察、设计所需要的基础资料;
  (四)建设项目已经办理报建手续并被核准发包。
  第十五条 发包工程施工除具备前条规定的条件外,还必须具备下列条件:
  (一)初步设计及概算已经批准,能按工程进度需要提供有关资料及图纸;
  (二)工程项目已列入年度建设计划;
  (三)建设工程规划许可证已经办理;
  (四)建设资金能够满足工程进度的要求;
  (五)征地、拆迁工作符合工程进度要求。
  第十六条 建设工程的发包、承包活动,应当在规定场所通过招标、投标方式进行。
  第十七条 建设工程的承包单位,应当自行组织完成所承包的工程。
  建设工程总承包单位可以将承包的部分建设工程发包给具有相应资质的单位;但是,除劳务分包和合同中约定的分包外,必须征得建设单位的同意。
  建设工程总承包单位按照承包合同约定对建设单位负责;分包单位按照分包合同约定对总承包单位负责。
  禁止倒手转包或者层层分包建设工程。
  第十八条 禁止任何单位和个人非法干预建设工程招标、投标活动,或者以征地、拆迁、规划、设计、垫资、提供建设用地、发放证照等为条件,指定承包单位或者强揽建设工程项目。
  第十九条 发包单位和承包单位及其工作人员不得在建设工程的发包和承包活动中行贿受贿、收受回扣。
  禁止任何单位和个人通过介绍工程收取费用。
  第二十条 承包方确定后,发包方必须在开工前向建设行政主管部门申请办理开工手续。未办理开工手续的,不得开工。
  对符合开工条件的建设工程,建设行政主管部门应当自收到申请之日起十五日内,给予办理开工手续。

  第四章 工程合同与造价管理

  第二十一条 建设工程的承包者被确定后,发包方与承包方应当依法签订合同。
  订立书面合同时,必须使用国家或者省统一制定的合同示范文本。
  第二十二条 建设工程合同的鉴证或者公证,应当坚持当事人自愿原则。但法律、法规另有规定的除外。
  第二十三条 建设工程造价,应当依照国家和省制定的工程定额及计价办法,并根据建设行政主管部门公布的定额调整系数和价格信息合理确定。
  铁路、交通、水利等行业的特殊建设工程造价,可以参照国家有关部门制定的专业建设工程概算、预算、费用定额以及计价办法确定。
  第二十四条 建设工程合同造价确定后,因人工、材料、机械及其他费用发生变化确需调整的,应当根据合同条款,并依据建设行政主管部门修编的工程定额和发布的调整系数、价格信息进行调整。具体调整办法由发包方和承包方在合同中约定。
  第二十五条 建设工程实行按质论价。对工程质量达到优良等级的,实行优价;对工程质量达不到合同规定的相应等级要求的,应当扣除一定幅度的承包价。
  发包单位对工程质量和工期有特殊要求的,应当给予承包单位相应的价格补偿。
  第二十六条 任何单位和个人均不得随意扩大或者缩小工程计价的各项取费范围,不得随意抬高或者压低取费标准。
  第二十七条 承包方应当按照合同约定的期限和质量要求交付建设工程,发包方应当按照合同约定的期限支付工程价款。违反合同规定的,违约方应当承担违约责任。
  拖欠工程款未付清前,建设单位不得申请开工建设新的项目,建设行政主管部门不得为其办理开工手续。

  第五章 工程安全生产管理

  第二十八条 建设工程安全生产管理应当坚持安全第一,预防为主的方针。
  第二十九条 建设行政主管部门负责建设工程安全生产的行业管理,并依法接受劳动行政主管部门的指导和监督。
  第三十条 建设工程设计应当符合建筑安全规程和技术规范,保证工程的安全性能,并在设计中规定相应的措施,保障施工作业人员的安全和健康。
  第三十一条 建设工程施工单位应当按规定取得安全生产许可证,遵守有关安全生产的法律、法规和施工现场安全技术规范、管理规程和规定,在施工现场采取维护安全、防范危险、预防火灾等措施,并对施工现场实行封闭管理。
  第三十二条 建设单位应当为施工单位提供必要的安全作业环境和相关的地下管线资料。施工单位应当采取措施保证施工现场及地下管线的安全,其所需费用由建设单位负责。
  第三十三条 建设单位和施工单位应当遵守有关环境保护法律、法规的规定,采取措施,控制施工现场的各种粉尘、废气、废水、固体废弃物以及噪声、振动对环境的污染和危害,保护施工现场范围内公共设施及毗邻建筑物和构筑物的安全。
  第三十四条 施工单位及其作业人员在施工过程中,有权拒绝执行违章指令,有权对影响人身健康的作业程序和作业条件提出改进意见,有权获得必要的劳动安全防护用品,有权对危及生命安全和身体健康的行为提出批评、检举和控告。
  第三十五条 施工中发生事故时,施工单位应当及时采取减少人身伤亡和事故损失的措施,并按照国家有关规定及时向有关部门报告。

 第六章 工程质量管理

  第三十六条 建设工程实行质量监督制度。
  建设行政主管部门应当加强对建设工程的质量管理,监督从事建筑经营活动的单位和个人,按照国家规定的工程质量标准从事建筑经营活动。
  第三十七条 建设行政主管部门的建设工程质量监督机构,必须具备相应的监督、检测条件和能力,经省级以上建设行政主管部门考核合格后,方可承担建设工程质量的监督任务。
  建设工程质量监督机构,依据国家有关法律、法规、技术标准及设计文件,对建设工程质量实施监督。
  第三十八条 建设工程实行建设监理制度。建设单位委托工程监理单位监理,应当签订书面监理合同。工程监理单位应当按照合同约定,对建设工程实施管理,并对建设单位负责。
  第三十九条 建设工程开工前,建设单位必须按规定到建设工程质量监督机构办理质量监督手续;组织设计和施工单位进行设计和图纸会审;施工中应当按照国家有关工程建设法律、法规、技术标准及合同规定,对工程质量进行检查;工程竣工后,及时组织验收,并报建设行政主管部门或者其他有关部门备案。
  第四十条 建设单位提供的图纸、资料、材料和设备,必须符合国家和省规定的有关标准或者质量要求。
  第四十一条 勘察、设计单位,应当按照国家有关规定、技术标准和合同的约定,对建设工程进行设计,并对本单位编制的勘察设计文件的质量负责。
  第四十二条 施工单位必须按照勘察、设计文件要求进行施工,严格遵守技术标准规范和操作规程,并对本单位施工的工程质量负责。
  禁止偷工减料。禁止使用未经检验或者经检验不合格的建筑材料、建筑构配件及设备。
  第四十三条 施工单位交付验收的建设工程必须符合下列要求:
  (一)完成建设工程设计和合同约定的各项内容,并达到国家规定的竣工条件;
  (二)工程质量经有关质量监督机构核定,符合国家有关法律法规、技术标准、设计文件及合同约定的要求;
  (三)工程所用的设备和主要建筑材料、构配件应当具有产品质量出厂检验合格证明和技术标准规定必要的进场试验报告;
  (四)具有完整的工程技术档案和竣工图;
  (五)有已经签署的工程保修证书。
  第四十四条 对符合竣工验收条件的建设工程,建设单位应当及时组织竣工验收。未经验收或者验收不合格的建设工程,不得交付使用。
  第四十五条 建设工程验收后,建设单位和承包单位应当按规定向工程档案管理部门移交工程档案。  
  第四十六条 建设行政主管部门或者其他有关部门发现建设单位在竣工验收过程中有违反国家有关建设工程质量管理规定行为的,责令停止使用、重新组织竣工验收。
  第四十七条 建设工程自办理竣工验收手续后,在规定的保修期内,因勘察、设计、施工、材料等原因造成质量缺陷的,应当由施工单位负责维修。维修所需费用由责任方按规定承担。

第七章 法律责任

  第四十八条 违反本条例规定,有下列行为之一的,由建设行政主管部门责令其限期改正,给予警告,没收违法所得,并可处以一万元以上五万元以下的罚款;情节严重的,吊销其资质证书:
  (一)未申领资质证书而从事建设工程的总承包、勘察、设计、施工、建筑装修、建筑构配件生产经营以及建设监理、招标代理等活动的;
  (二)超越资质等级范围承包建设工程的;
  (三)伪造、涂改、出租、出借、转让资质证书的;
  (四)倒手转包或者层层分包建设工程的;
  (五)在施工中偷工减料或者使用未经检验以及经检验不合格的建筑材料、建筑构配件和设备的。
  第四十九条 违反本条例规定,有下列行为之一的,由建设行政主管部门责令其限期改正,给予警告,没收违法所得,并可处以一万元以上五万元以下的罚款:
  (一)未按规定办理建设工程报建手续的;
  (二)未按规定进行建设工程招标发包的;
  (三)将工程发包给不具备承包条件单位的;
  (四)未按规定申请办理建设项目开工手续的;
  (五)未按规定办理建设工程质量监督手续的;
  (六)未经竣工验收而使用建设工程的。
  第五十条 违反本条例规定,有下列行为之一的,由建设行政主管部门或者有关行业行政主管部门按照职责分工,责令其限期改正,给予警告,并处以一万元以上五万元以下罚款;情节严重的,责令其停业整顿六个月至一年:
  (一)未按照规定采取维护安全、防范危险、预防火灾等措施的;
  (二)对应当采取防护措施的毗邻建筑物、构筑物和特殊作业环境,未采取防护措施的;
  (三)未按照建设工程设计图纸或者施工组织设计进行施工的;
  (四)在施工中发生责任事故以及发生责任事故未及时采取措施或者未按照规定如实报告事故情况的。
  第五十一条 违反本条例规定,非法干预建设工程招标、投标活动,指定承包单位或者强揽建设工程的;在建设工程发包承包活动中行贿受贿、收受回扣,或者通过介绍工程收取费用的,由其所在单位或者上级主管部门给予行政处分。构成犯罪的,依法追究刑事责任。
  第五十二条 没收违法所得和收缴罚款,应当出具省财政部门统一制发的罚没票据。罚没收入按国家规定上缴国库,任何单位和个人不得截留、分成。
  第五十三条 违反本条例规定,造成工程质量、安全事故及其他人身、财产损害的,应当依法承担民事责任;构成犯罪的,依法追究刑事责任。
  第五十四条 拒绝、阻碍建设行政主管部门工作人员依法执行公务的,由公安机关依照《中华人民共和国治安管理处罚条例》处罚;构成犯罪的,依法追究刑事责任。
  第五十五条 建设行政主管部门和建设工程质量监督机构工作人员违反本条例规定,玩忽职守、滥用职权、敲诈勒索、徇私舞弊、索贿受贿的,由其所在单位或者上级主管部门给予行政处分;构成犯罪的,依法追究刑事责任。
  第五十六条 公民、法人或者其他组织认为行政机关作出的具体行政行为侵犯其合法权益,可以依法申请行政复议或者提起行政诉讼。

第八章 附  则

  第五十七条 国家直接管理的建设工程,国家另有规定的,按其规定执行。
  抢险救灾工程及其他临时性建筑和农民自建低层住宅的建筑活动,不适用本条例。
  集镇、村庄公共建设工程的建筑活动,参照本条例执行。
  第五十八条 本条例自一九九六年十二月一日起施行。一九八六年八月三十一日山东省人民政府发布的《山东省建筑市场管理暂行规定》同时废止。


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  近年来,商家越来越重视媒体宣传的作用,各类广告铺天盖地的充斥于报纸、电视、网络等新闻媒体,可谓想尽千方百计,无孔不入。在这种背景之下,明星代言广告应运而生。据统计,央视晚间黄金时段(19点至21点)明星代言广告占该时段广告总数的80%。用明星代言广告,似乎成了各种品牌发展的必然趋势。然而现实是,一旦出现虚假广告,明星往往把责任推得干干净净,使消费者处于不利的尴尬境地,最终伤害到的是普通消费者的合法权益。但是,相关规定明显缺乏应有的刚性,没有约束力。对于一意孤行的虚假广告代言人,目前并没有相应的处罚依据。

   一、虚假广告代言的现状及危害

  从民法原理上说,明星与广告主、广告发布者属于共同欺诈,按我国传统理论,构成共同行为,必须具备三个要件:①从主体来看,行为人必须是二人以上。②从客观要件来看,各共同行为人必须有共同的行为。③从主观要件来看,各共同行为人必须有共同的行为故意。明星与广告主、发布经营者、广告发布者之间有共同行为;他们主观上不可能意识不到这个后果,但是在利益驱动下,恰恰希望或放任误导消费者的后果的产生。明星代言广告符合欺诈的一般的特征,即一方当事人故意实施某种欺骗他人的行为,使他人陷入错误判断并基于错误判断而订立契约。

  从法理上说,明星代言虚假广告违反了几个基本原则:

  ①诚信原则:诚实信用原则是基本的原则,广告代言人在代言活动中当然负有诚信义务。这就要求在信息公开的市场关系中,其代言广告要诚信的传递产品或服务的真实信息。

  ②权利义务一致原则:根据权利和义务的一致性,在享受权利的同时应当履行同等义务。在广告代言中代言人有权为广告代言获取报酬,也有必要履行对商品或服务的审查义务,向广大消费者提供相对真实可靠的商品信息。

  ③信赖利益保护原则:人们在市场中会自然的从对代言人形象的信赖进而信赖其所代言的商品或服务。如果代言人不正当地利用这种合理信赖,为了经济利益对其所代言的商品或服务进行虚假宣传,则应承担相应的法律责任,以保护消费者的信赖利益。

  当消费者的合法权益受到侵害的时候,为什么没有切实有效的维权手段,这不得不说道我们现在的关于明星代言虚假广告的法律的滞后,换句话说,我们还没有规制明星代言的法律。当虚假代言曝光后,明星也不会受到法律的惩处,取而代之的是社会舆论的压力和良心道德的拷问。法律是道德的最低底线,当这些都不能制约明星的行为的时候,我们应该意识到我们法律的滞后性,以及需要完善法律的迫切性。

  对此,《广告法》第三十八条规定:违反本法规定,发布虚假广告,欺骗和误导消费者,使购买商品或者接受服务的消费者的合法权益受到损害的,由广告主依法承担民事责任;广告经营者、广告发布者明知或者应知广告虚假仍设计、制作、发布的,应当依法承担连带责任。社会团体或者其他组织,在虚假广告中向消费者推荐商品或者服务,使消费者的合法权益受到损害的,应当依法承担连带责任。从上可以清楚的看到,在《广告法》中的责任主体包括广告主、广告经营者、广告发布者,但却没把代言人纳入到责任主体一类,这不得不说是法律的一大漏洞。在《反不正当竞争法》第九条 经营者不得利用广告或者其他方法,对商品的质量、制作成分、性能、用途、生产者、有效期限、产地等作引人误解的虚假宣传。广告的经营者不得在明知或者应知的情况下,代理、设计、制作、发布虚假广告。显然,反不正当竞争法也将广告代言人排除在了责任主体之内。

  在《刑法》第二百二十二条 广告主、广告经营者、广告发布者违反国家规定,利用广告对商品或者服务作虚假宣传,情节严重的,处二年以下有期徒刑或者拘役,并处或者单处罚金。显然把代言人排除在责任主体之外了。根据法理:权利和义务是相对应的,在明星代言虚假广告中,明星获得了报酬享受了利益,那么他们也必将承担有相对等的义务。因此在广告法中的关于责任主体的规定,是存在有缺陷的。

  但我国的立法也在不断的完善和改进。2009年6月1日实施的《食品安全法》填补了这一空白,该法第55条规定:“社会团体或者其他组织、个人在虚假广告中向消费者推荐食品,使消费者的合法权益受到损害的,与食品生产经营者承担连带责任”。至此,包括明星在内的个人代言广告,终于有了法律规矩。但是我们应该看到,此处的立法也存在着严重的缺陷,所以立法仍然需要不断的完善。

  虽然我们国家的法律中,首次出现了明星代言虚假广告需要承担法律责任的法律规定,但是《食品安全法》的规定也仅使用于食品安全领域,在还普遍存在明星代言的药品,日用品等领域,仍然得不到有效规制。换句话说,它的调整范围过于狭隘。根据此法条,当消费者的合法权益受到损害的时候,明星才承担连带责任,可是消费者的合法权益不应该作为明星是否承担责任的前提条件,要真正的做到规范市场,只要明星致消费者的合法权益于危险之中,并随时有受损害的危险,均应负连带责任。 此规定的适用仅是在发生了消费者的合法权益受到侵害以后,即它只是一个事后的救济措施,我们要做的是良好的事前防卫。像这样的规定,也只是治标不治本的行为,对于规范市场虽然有一定作用,但并不能斩草除根。

  二、法律制约:虚假广告代言人法律责任的完善

  首先要说到的即是立法规制。《广告法》自1995年2月正式实施以来,已经有十几年的历史了,因此,对广告法的完善和修改势在必行。而我建议从以下几个方面来完善。第一,扩大虚假广告的责任主体。如前所述,对于作为自然人的明星参与违法广告的法律责任没有规定。这不能不说是一个法律的漏洞。因此,修改的时候要扩大的责任主体的范围,把代言人纳入责任主体范畴。第二,把明星要承担的责任类型和明星要承担的责任的大小,都做硬性的规定,使民众要追究明星的责任的时候,可以有法可依。并且,我认为应该加大对明星代言虚假广告的惩罚力度,如加大民事赔偿的幅度,加强行政处罚的力度,甚至可以进行刑事处罚,这对规范这个市场是很有必要的。如可以修改《广告法》第37条,在现有规定基础上,再加上“对明知或者应知是虚假广告的广告代言人应没收代言收入,情节严重的,可以并处代言收入一倍以上三倍以下的罚款”,同时责令该代言人消除影响及在一定时间内禁止广告代言。它既可以明确宣布个人因代言虚假广告所得的收入为非法,也可以对给公共利益造成严重损害的广告代言行为进行严厉的经济处罚,并限制虚假广告代言人的代言行为。在承担责任类型上,我认为明星承担连带责任更为合适,即受侵害的人可以向明星和广告主、广告经营者和广告发布者之中的任何人提出部分或全部赔偿请求。第三,在广告法中应该规定一些义务性的规定,要求明星在做广告的时候,必须遵守诚信原则,遵守那些法律明文的义务性规定,如当明星以证人身份在广告中作为商品推荐者,必须是该商品的真实用户,其推荐词必须真实无误。最后,加强对关系到国计民生的商品的广告管理,建立对此类商品不允许明星涉入做广告的制度,这样就直接减小了民众最重要的权益受到侵害的可能性。

  同时要完善司法规制。在司法过程中,我们常常因为《广告法》中没有规定,所以对明星代言虚假广告无计可施。实际上,除了《广告法》以外,我们还有许多法律可以运用,比如说民法通则,再比如说《消费者权益保护法》《合同法》等。如前所述,明星代言虚假广告符合一般欺诈的条件,故根据契约自由的要求,该行为应当然不具备法律效力。从合同违约的角度,我们可以根据《合同法》第五十四条规定:“一方以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危,使对方在违背真实意思的情况下订立的合同,受损害方有权请求人民法院或者仲裁机构变更或者撤销。”再比如如果从侵权理论方面分析,则不管明星是否意识到自己代言的产品是虚假产品,只要产品质量造成购买人或者使用人的人身或者是财产损害,就可以以共同侵权追究明星的责任,并且根据我国最高法院的司法解释,明星应当承担的是侵权的连带责任,即当其他责任人无能力清偿时,明星有义务清偿所有的债务,超出自己承担的部分可以向其他债务人追偿。《民法通则》第130条规定:“二人以上共同侵权造成他人损害的,应当承担连带责任。”根据最高人民法院对共同侵权的司法解释规定:“二人以上共同故意或者共同过失致人损害,或者虽无共同故意、共同过失,但其侵权行为直接结合发生同一损害后果的,构成共同侵权,应当依照民法通则第130条规定承担连带责任。”回到我们探讨的问题中,根据司法解释很明显的看出,在共同侵权的主观要件中,并未要求明星必须意识到自己的违法行为,而更为强调的是一种侵权的结果。

  此外,我们还要完善的是行政规制。所谓行政规制,是指通过政府行使行政权力对广告的内容给予法律上的认可、核准和监督的规制方法。从这几种规制看来,行政规制是起源最早最古老的一种规制方法。而想要有健全的行政制度,我认为我们可以从以下几个方面着手:

  现阶段我国的广告监督都基本只停留在事后监督,必须应该加强虚假广告的源头制止,加强事前监督。因此,在完善行政规制方面,我们首先要做的就是建立对明星做广告的事先审查制度。明星代言广告,也应当在事先由广告审查机关进行实质和形式审查,同时媒体也要对明星做广告进行更为严格的形式审查。广告法第34条是关于广告事前审查的规定,但其仅局限于药品、医疗器械、农药、兽药等商品广告,因此该制度适用的范围过于狭窄,应该在所有的产品上都适用事前监督制度,这是规范广告市场的源头保证。笔者认为可以学习韩国的做法,专门设置一个机构来预审。我们不能把所有的关于这方面的事情都压在工商部门的身上。

  建立完整的广告审批备案制度。其基本做法就是当广告通过审批后,就被备案,如若以后该产品或者服务出现一点问题,这个产品将永久性的被列入“黑名单”当中,不仅如此,就连当初代言这个产品的代言人也会受到株连。这个制度来源于瑞典,但是我觉得对虚假广告屡禁不止的我国来说,是很有借鉴意义的,因为这会是商家真正做到关注自己产品的质量,而不是一味的用广告吹嘘产品,也会使明星自己对代言这个事情有更多的警惕,这将大大减小代言的数量。

  建立规范的虚假广告群众举报制度。即让民众在遇到这样的虚假广告产品时,能够及时并且有地方可以举报,把它对民众的损害降低到最小。为了增强大家举报的积极性,我们甚至可以设置有奖举报的制度,这样首先上当受骗的人举报后就避免了更多人的上当受骗。这是对广告活动实施动态过程中监督的有效措施,也是根治虚假广告的有效途径。

  加强行政执法的力度。行政执法要有法可依,有法必依,严格按照法律的规定进行执法。行政权作为一种代表国家的公权力,它是严肃和庄严的,因此它必须严格执行的。比如有广告预审制度了,则要严格按定下的标准对广告进行审查,切忌这样的良好制度在某些为了私人利益的执法者手中被糟蹋,而成为一种形式和过场。

  三、社会制约:对虚假广告代言人法律责任外的道德补充

  对于混乱的广告代言市场,我们除了从立法、司法、行政几个方面来进行规范外,还应该做好社会对其的规制。社会是我们生活的大家庭,有了社会的规制,代言的问题将会得到很大的改善。如北京市消协于2004年和2006年先后两次通过媒体公开发出《致社会名人、明星的公开信》,希望他们“珍惜自己的荣誉和形象,遵守公认的职业道德,尊重消费者的权益”。这是社会对明星的呼吁,当然它是缺乏强制性的,但对于每一个有良知的人来说,它自然是有约束力的。虽然北京市消协是做了一些事情,但是从社会整体的情况来看,许多的社会团体和组织却没有充分发挥他们的作用,就消费者权益保护协会来说,他们应该完善自己的一些制度,比如在怎么给予权益受到侵害的消费者帮助,怎么给予商家和代言人更大的压力,使他们更加懂得自律等等。再者,市场应该是一个讲诚信,讲信用的地方,没有诚实信用的市场都是不健康的,因此社会应当给予商家和明星足够大的压力,使他们自觉遵守诚实信用的原则。

  当然,在完善社会规制上,不仅要从明星的不足上着手,也应该对民众自己的行为作出客观的认识。由于历史的、经济的、政治的等各个方面因素的影响,广大人民群众的维权意识相对薄弱。绝大部分消费者在遇到虚假产品的时候,常常抱着“吃一堑,长一智”的想法,认为自己拿钱买一个经验教训,以后不犯这样的错误就行了,还有少部分消费者也试图想要维护自己的合法权益,但却苦于维权的成本太高,或者是维权的路太为复杂而放弃。显然这些行为都是民众自身的法律意识淡薄所造成的,并且它也让商家更加肆无忌惮,因此社会必须通过努力,让广大消费者增强法律意识,自觉的拿起法律的武器保护自己的合法权益。这才能从根本上治理虚假广告的。

  从我国广告市场明星代言的实践出发,结合法制发达国家的相关立法经验,本着保护消费者合法权益、规范明星代言行为和严格广告市场秩序的宗旨,明星代言广告不仅要有明确而严格的义务,还要有完善而侧重的责任。因此,我们首先要完善的是立法规制,同时从行政规制,司法规制方面着手,用以改变我们现在眼前严峻的虚假广告代言成风的形势。当然,最重要的是社会对其的规制,一个健康的广告市场,离不开社会对其积极的引导和约束。因此,社会的一些组织和团体(如消费者权益保护协会)应该主动承担起这种责任,为规范代言行为作出更多的积极引导,而作为社会中的每一员——消费者,也应该从自身出发,提高自己的素质和判断能力,使那些虚假广告无可趁之机。总之,当我们把四种规制都完美的结合起来的时候,虚假广告代言这样的事业将离我们越来越远,而那些虚假广告代言人必将为自己的行为付出代价。

  参考文献

关于印发宁夏回族自治区融资性担保公司管理实施细则的通知

宁夏回族自治区人民政府办公厅


关于印发宁夏回族自治区融资性担保公司管理实施细则的通知

宁政办发〔2011〕18号


各市、县(区)人民政府,自治区政府各部门、直属机构,有关企业:
《宁夏回族自治区融资性担保公司管理实施细则》已经自治区人民政府同意,现予以印发,请认真贯彻执行。

宁夏回族自治区人民政府办公厅
二○一一年二月九日






宁夏回族自治区融资性担保公司管理实施细则

第一章总则


第一条为加强对全区融资性担保公司的宏观政策指导和监管,防范担保风险,保护融资性担保公司出资人的合法权益,规范担保行为和担保监管行为,促进担保业的健康发展,根据《中华人民共和国公司法》、《中华人民共和国担保法》、《中华人民共和国中小企业促进法》、《融资性担保公司管理暂行办法》和《自治区人民政府关于规范和加快担保业发展的若干意见》,结合我区实际情况,制定本实施细则。
第二条本细则所称融资性担保是指担保人与银行业金融机构等债权人约定,当被担保人不履行对债权人负有的融资性债务时,由担保人依法承担合同约定的担保责任的行为。
本细则所称融资性担保公司是指依法设立,经营融资性担保业务的有限责任公司、股份有限公司。
第三条自治区金融服务办公室是融资性担保公司的监管部门,具体负责全区融资性担保公司的准入、退出、日常监管和风险处置,并向国务院建立的融资性担保业务监管部际联席会议报告工作。


第二章设立、变更和终止


第四条设立融资性担保公司及其分支机构,应当经监管部门审查批准。
经批准设立的融资性担保公司及其分支机构,由监管部门按照规定颁发《中华人民共和国融资性担保机构经营许可证》。
任何单位和个人未经监管部门批准不得擅自设立担保公司,不得经营融资性担保业务,不得在名称中使用融资性担保字样。法律、行政法规另有规定的除外。
第五条设立融资性担保公司,应具备下列条件:
(一)有符合《中华人民共和国公司法》规定的章程。
(二)有具备持续出资能力的股东。
(三)有符合本细则规定的注册资本。
(四)有符合任职资格的董事、监事、高级管理人员和合格的从业人员。
(五)有健全的组织机构、内部控制和风险管理制度。
(六)有符合要求的营业场所。
(七)监管部门规定的其他审慎性条件。
第六条融资性担保公司注册资本不得低于人民币1000万元,全部为实收货币资本,由股东一次足额缴纳。
第七条设立融资性担保公司,应提交下列文件、资料:
(一)申请书。应当载明拟设立的融资性担保公司的名称、住所、注册资本和业务范围等事项。
(二)可行性研究报告。
(三)公司章程。
(四)股东名册及其出资额、股权结构。
(五)股东出资的验资证明以及持有注册资本5%以上股东的资信证明和有关资料。
(六)拟任董事、监事、高级管理人员的资格证明。
(七)经营发展战略和规划。
(八)营业场所证明材料。
(九)工商行政管理机关核发的《企业名称预先核准通知书》。
(十)监管部门要求提交的其他文件、资料。
第八条融资性担保公司有下列变更事项之一的,应当经监管部门审查批准:
(一)变更名称。
(二)变更组织形式。
(三)变更注册资本。
(四)变更公司住所。
(五)调整业务范围。
(六)变更董事、监事和高级管理人员。
(七)变更持有5%以上股权的股东。
(八)分立或者合并。
(九)修改章程。
(十)监管部门规定的其他变更事项。
第九条融资性担保公司变更事项涉及公司登记事项的,经监管部门审查批准后,按规定向工商行政管理部门申请变更登记。
第十条注册资本1亿元以上的融资性担保公司可在自治区外设立分支机构,申请设立时,应当征得所在地监管部门同意,并经拟设立分支机构所在地监管部门审查批准。融资性担保公司应自完成区外分支机构工商注册后1个月内,持分支机构营业执照副本复印件报该融资性担保公司所在地监管部门备案。
第十一条自治区内融资性担保公司在区内设立分支机构的,注册资本不得低于5000万元,并报监管部门审查批准。
第十二条融资性担保公司分支机构的设立,申请时须报送下列材料:
(一)申请书,应当载明拟设立担保公司分支机构的名称、注册地和业务范围等事项。
(二)可行性研究报告。
(三)近期财务报告、经营情况及风险管理相关文件。
(四)法人授权书及法人营业执照正、副本复印件。
(五)拟设分支机构高级管理人员的资格证明。
(六)营业场所证明材料。
(七)监管部门规定的其他相关材料。
第十三条融资性担保公司因分立、合并或出现公司章程规定的解散事由需要解散的,应当经监管部门审查批准,并凭批准文件及时向工商行政管理部门申请注销登记。融资性担保公司申请注销时须提交以下材料:
(一)解散申请报告。
(二)股东会议决议或出资人决定。
(三)清算程序。
(四)债权债务安排方案。
(五)资产分配方案。
(六)监管部门规定的其他文件材料。
第十四条融资性担保公司有重大违法经营行为,不予撤销将严重危害市场秩序、损害公众利益的,由监管部门予以撤销。法律、行政法规另有规定的除外。
第十五条融资性担保公司解散或被撤销的,应当依法成立清算组进行清算,按照债务清偿计划及时偿还有关债务。监管部门监督其清算过程。
担保责任解除前,公司股东不得分配公司财产或从公司取得任何利益。
第十六条融资性担保公司不能清偿到期债务,并且资产不足以清偿全部债务或者明显缺乏清偿能力的,应当依法实施破产。


第三章业务范围


第十七条融资性担保公司可以经营下列部分或全部融资性担保业务:
(一)贷款担保。
(二)票据承兑担保。
(三)贸易融资担保。
(四)项目融资担保。
(五)信用证担保。
(六)监管部门规定的其他融资性担保业务。
第十八条融资性担保公司可以兼营下列部分或全部业务:
(一)诉讼保全担保。
(二)投标担保、预付款担保、工程履约担保、尾付款如约偿付担保等履约担保业务。
(三)与担保业务有关的融资咨询、财务顾问等中介服务。
(四)以自有资金进行投资。
(五)监管部门规定的其他业务。
第十九条融资性担保公司不得从事下列活动:
(一)吸收存款。
(二)发放贷款。
(三)受托发放贷款。
(四)受托投资。
(五)监管部门规定不得从事的其他活动。
融资性担保公司从事非法集资活动的,由有关部门依法予以查处。


第四章经营规则和风险控制


第二十条融资性担保公司应当依法建立健全法人治理结构,完善议事规则、决策程序和内审制度,在其经营范围内开展经营活动。
融资性担保公司在自治区外设立分支机构的,应当设2名以上的独立董事。
第二十一条融资性担保公司应当建立符合审慎经营原则的担保评估制度、决策程序、事后追偿和处置制度、风险预警机制和突发事件应急机制,并制定严格规范的业务操作规程,加强对担保项目的风险评估和管理。
第二十二条融资性担保公司应当配备或聘请具有相关资格的经济、金融、法律、技术等方面专业人才。
融资性担保公司在自治区外设立分支机构的,应当设立首席合规官和首席风险官。首席合规官、首席风险官应当由取得律师或注册会计师等相关资格,并具有融资性担保或金融从业经验的人员担任。
第二十三条融资性担保公司收取的担保费,可根据担保项目的风险程度,由融资性担保公司与被担保人自主协商确定,但不得违反国家有关规定。
第二十四条融资性担保公司对单个被担保人提供的融资性担保责任余额不得超过净资产的10%,对单个被担保人及其关联方提供的融资性担保责任余额不得超过净资产的15%,对单个被担保人债券发行提供的担保责任余额不得超过净资产的30%。
第二十五条融资性担保公司的融资性担保责任余额不得超过净资产的10倍。
第二十六条融资性担保公司以自有资金进行投资,限于国债、金融债券及大型企业债务融资工具等信用等级较高的固定收益类金融产品,以及不存在利益冲突且总额不高于净资产20%的其他投资。
第二十七条融资性担保公司应当按照当年担保费收入的50%提取未到期责任准备金,并按不低于当年年末担保责任余额1%的比例提取担保赔偿准备金。担保赔偿准备金累计达到当年担保责任余额10%的,实行差额提取。
监管部门可以根据融资性担保公司责任风险状况和审慎监管的需要,提出调高担保赔偿准备金比例的要求。融资性担保公司应当对担保责任实行风险分类管理,准确计量担保责任风险。
第二十八条融资性担保公司应当按照金融企业财务规则和企业会计准则等要求,建立健全财务会计制度,真实地记录和反映自身的财务状况、经营成果和现金流量。
第二十九条融资性担保公司不得为其母公司或子公司提供融资性担保。
第三十条融资性担保公司与债权人应当按照协商一致的原则建立业务关系,并在合同中明确约定承担担保责任的方式。
第三十一条融资性担保公司办理融资性担保业务,应当与被担保人约定在担保期间可持续获得相关信息,并有权对相关情况进行核实。
第三十二条融资性担保公司与债权人应当建立担保期间被担保人相关的信息交换机制,加强对被担保人的信用辅导和监督,共同维护双方的合法权益。
第三十三条融资性担保公司应当按照监管部门的规定,将公司治理情况、财务会计报告、风险管理状况、资本金构成及运用情况、担保业务总体情况等信息按季告知相关债权人。


第五章监督管理


第三十四条融资性担保公司应当按照规定及时向监管部门报送经营报告、财务会计报告、合法合规报告等文件和资料。
融资性担保公司向监管部门提交的各类文件和资料,应当真实、准确、完整。
第三十五条融资性担保公司自设立之日起六个月内必须至少选择一家金融机构作为合作方,签署合作协议,报监管部门备案。
融资性担保公司须按季度向监管部门报告资本金的运用情况。监管部门根据其资本金运用情况,适时提出融资性担保公司的资本质量和资本充足率要求。
第三十六条凡经监管部门核发《中华人民共和国融资性担保机构经营许可证》的融资性担保公司,均须参加年检。年检起止日期为每年3月1日至6月30日。
第三十七条监管部门根据监管需要,有权约见其董事、监事、高级管理人员进行监管谈话,并组织任前考试,对拟任人的资格进行审查。通过考试的,按照有关规定给予颁发《融资性担保机构高级管理人员任职资格证书》。
第三十八条监管部门根据监管需要,可以对融资性担保公司进行现场检查,融资性担保公司应当予以配合,并按规定提供有关文件、资料。
现场检查时,检查人员不得少于2人,并向融资性担保公司出示检查通知书和相关证件。
第三十九条融资性担保公司发生担保诈骗、金额可能达到其净资产5%以上的担保代偿或投资损失,以及董事、监事、高级管理人员及其他相应职务人员等涉及严重违法、违规等重大事件时,应当立即采取应急措施并向监管部门报告。
第四十条融资性担保公司应当及时向监管部门报告股东大会或股东会、董事会等会议的重要决议。
第四十一条融资性担保公司应当聘请社会中介机构进行年度审计,并将审计报告及时报送监管部门。
第四十二条监管部门应当会同有关部门建立融资性担保行业突发事件的发现、报告和处置制度,制定融资性担保行业突发事件处置预案,明确处置机构及其职责、处置措施和处置程序,及时、有效地处置融资性担保行业突发事件。
第四十三条监管部门于每年2月底前向融资性担保业务监管部际联席会议报告自治区上一年度融资性担保行业发展情况和监管情况。
监管部门应当及时向融资性担保业务监管部际联席会议和自治区人民政府报告全区融资性担保行业的重大风险事件和处置情况。
第四十四条宁夏中小企业信用担保协会接受监管部门的指导,履行自律、维权、服务等职责。
第四十五条监管部门组织有资质的信用评级机构定期对融资性担保公司进行信用评级,并将评级结果及相关信息纳入人民银行企业征集系统;金融机构应当合理使用担保机构信用评级结果,并为融资性担保机构查询企业信用信息提供便利。


第六章附则


第四十六条公司制以外的融资性担保机构从事融资性担保业务参照本细则的有关规定执行。各地人民政府出资设立的中小企业担保中心(或基金)采取公司制,或在条件成熟时改组为公司。各地人民政府及其行政管理机关不得干涉融资性担保公司的日常经营管理活动。
第四十七条本细则施行前已经设立的担保公司从事融资性担保业务的,应当予以规范,在2011年3月31日前达到本细则要求,并获得融资性担保公司资格的核准确认。
第四十八条本细则自公布之日起施行。