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律师调查权亟待进一步立法保障

杨红良


　　俗话说，“打官司就是打证据”。民事案件当事人委托律师代理诉讼，一方面是出于对律师专业知识和诉讼能力的信任，另一方面则是希望通过律师获得他们本无法获得的证据材料，以充分维护自己的合法权益。对当事人这前一方面的期望，律师可以通过主观努力尽可能地去达到，但对他们这后一个期望的实现，目前还需要我国立法在律师调查权方面的进一步改进。
　　今年年初，我受理了一个债务纠纷案件，代理本市一原告向远在江苏某市的被告追索几十万元的欠款。由于对方银行账户等信息无从查找，我们决定先对他在该市居住的房子进行调查，看看那套房子是否属于他自己的财产，以便采取相应的诉讼措施。我赶到了该市房地产交易中心，提交了执业证和我们律所的介绍信，在《查询申请表》里写明了要查询房产的具体地址和门牌号码。接待人员接过我的材料，二话没说地答复道：“不可以查的”。我问她什么情况下才能查，她说，只有法院正式立案了，凭立案通知书才给查。我据理力争，说我方当事人知道了对方的财产情况才能决定是否起诉以及如何起诉，没有这方面材料叫当事人怎么冒然去立案呢？可不管我如何解释和请求，接待人员还是坚持“不可以”，丝毫没有商量的余地。失望和无奈中，我只得悻悻地回到了上海。
　　今年八月份，我代理的一个继承案件中，需要调查原告一兄长的子女情况。法院给开了调查令，被调查单位是浙江绍兴某公安局。我赶了四个多小时的路到达了那个公安局的户籍接待处，提交了证件和调查令，请那里的值班警察给予配合。经过户籍资料调查，发现那里并没有我所需要调查的信息。于是警察双手一摊，告诉我说：“没法发现这个人的子女情况。”我要求他将这一信息给予注明，并加盖公章，警察说：“没有就是没有，不用注明的。”我又强调说，我回到上海后要向法官提交调查情况，你们如果不给注明，无法证明我已经来公安局调查过啊。但无论我如何央求，警察还是不为所动，最后我只得拿着原封不动的调查令，又赶了四个多小时的路回到了上海。
　　对于上述这样的情况，律师同行应该或多或少遇到过，调查取证难已经成为律师执业过程中一个很大的障碍。有一次，一位同事有点愤愤不平的回到所里，说想不通自己堂堂一个律师竟然被一个工地看门的老大爷挡在了门外。
　　其实，无论是房地中心的员工、工地的门卫，还是公安局的警察，我们都没有必要去埋怨。要解决律师调查取证难的问题，还需要从立法层面上取得突破。
　　现行《律师法》对律师的调查取证权作出了似乎明确的规定，但问题在于，如果被调查单位和个人面对律师的调查要求置之不理或者消极应付，怎么办？目前的立法并没有相应的规定。在律师的“公权力”色彩已经去除的现如今，按照“没有救济就没有权利”的逻辑，如果没有法律层面关于律师调查权在救济和制裁措施上相应的跟进，律师的这一权利无疑会被架空。因为，出于各自的利益保护和岗位要求，在没有强有力的“否则”规定的情况下，别说普通百姓，就是国家干部，在面对以“私权利”开展工作的律师的调查要求时，都会寻找千万个理由予以搪塞，因为他们都知道，“我不做你又能拿我怎么地”？
“没有调查就没有发言权”，律师的调查权最终是为了维护当事人的合法权利乃至司法的客观公正。对那些无故不配合律师依法调查的单位或个人，应当相应地规定其应承担的法律责任。说到底，这也是公民基本权利的组成部分。

2009年10月18日



上海市金茂律师事务所 杨红良律师

消费者权益保护与民生法治

黄卫


　　重视民生是中国共产党和本届政府执政理念的一个鲜明特征。十七大报告中，胡锦涛书记将“民生”精辟的阐述为 “学有所教、劳有所得、病有所医、老有所养、住有所居”，简单的说就是老百姓的衣食住行娱，衣食住行娱离不开消费，胡总书记把消费者权益保护提高到了民生建设的高度。温家宝总理在2008年政府工作报告中，强调“要让人民群众买的放心、吃得放心、用的放心”。买、吃、用都是消费的内容，政府对民生的重视实际上也对消费者权益保护提出了新的目标。党和国家都表明了对民生的重视，重视民生离不开对百姓消费活动的重视和对消费者权益的法制保障。
　　一、消费者权益保护与民生法制建设的关系
　　《辞海》中把“民生”解释为“人民的生计”，这符合新时期党和国家“以人为本”的治国理念。在实际生活中就是老百姓的衣食住行娱，老百姓的衣食住行娱都离不开消费，所以消费是民生的内容之一，消费者权益的法制保护也是民生法制建设的重要内容。
　　（一）“以人为本”是消费者权益保护和民生法制的共同理念
　　每一个人都离不开消费，每一个人都是消费者。“以人为本”的执政理念要求“以民为本”，要求保护老百姓的利益，保护消费者权益正是保护老百姓的消费利益。对消费者权益的保护体现国家重视老百姓的利益，是执政党代表最广大人民利益的执政理念的直接体现，也是党和国家坚持“以人为本”的执政理念的最好体现。
　　“民生”自古以来就有着不同的含义。新中国成立后，民生概念在国家发展层面上发生了质的变化，民众利益被放在了国家建设的首位，彻底改变了传统的狭隘的少数人的范围，使民生之“民”成为人民大众。党的十六大以来，民生更是被放在了突出的位置，“立党为公、执政为民”理念被深深贯彻于国家执政理念中，新时期的民生理念突出地体现为 “以人为本”。民生建设需要法制保障，在法制建设中将老百姓利益放在首位，切实保障民生利益，将“以人为本”的理念落实其中，让老百姓真正感受到实惠。
　　（二）消费者权益保护是民生法制建设中不可或缺的内容
　　民生基本内容就是老百姓的衣食住行娱，而衣食住行娱都离不开消费，消费是民生的具体表现。民生建设的直接目的是让老百姓过上幸福的生活，普通百姓创造了大量的物质和精神财富，需要得到相应的回报，最直接的体现就是满足其物质和精神的需求，而消费就是满足人们这种需求的直接方式。因此可以看出，消费是民生的内容之一。
　　民生法制建设囊括了民生广泛的内容，消费者权益属于民生的内容，当然也是民生法制建设的内容。缺少消费者权益保护法制体系的民生法制体系是不完整的，《民法通则》所规定的民事权利以外的消费行为将得不到有效地保护，消费所获得的权益也将得不到有效地保护。因此，民生法制体系缺少了消费者权益保护的内容将不完整。
　　（三）民生法制建设为消费者权益保护提供了最有效的保障手段
　　消费者、民间团体、相关行业组织、政府职能机构等共同组成了消费者权益保护的组织体系，在消费者权益保护中发挥着不同的作用，通过自我救济、社会救济、法制救济等多种形式进行消费者权益保护。消费者权益受损时，消费者会通过各种私力救济手段进行自我救济，但是，私力救济作为以个人为基础的救济手段有很大的局限性，当私力救济不能解决实际消费问题时，以国家公权力为保障的法制手段，是所有救济手段中最有效的保障手段。因此当民生法制建设不断完善时，实际上就给消费者权益保护提供了一个有效的保障，使消费者权益得到最大的维护，消费者就能更好的行使自己的权利，取得更多的利益，为民生发展提供有效的助力。
　　推进民生建设，需要健全的制度、完备的法律和有效的运行机制来保障，法律保障是推进民生建设的最根本保障。而今，提出民生法制建设的根本目标就是推动民生建设，为民生建设提供强有力的保障，也为消费者权益保护提供了一个强有力的保障手段。
　　二、消费者权益保护现状对民生建设的阻碍
　　消费者权益保护是民生法制建设的重要内容，随着我国社会经济的发展与转型，社会矛盾日趋突出，在消费者权益保护方面也凸显出一系列问题。
　　（一）消费者权益损害呈加重趋势严重阻碍了民生建设
　　1.社会消费形势的发展使消费者权益保护的难度日益加大
　　随着市场经济的发展与科技的进步，社会消费形势的发展给消费者权益保护带来了许多难题。这些问题具体表现为：一方面，消费品种类复杂多样超出消费者的认识。市场提供给消费者消费的商品和服务日渐丰富，又加上高科技不断渗透于消费领域，新产品层出不穷，情况错综复杂，消费者对新事物的了解有限，一时难以适应。另一方面，消费领域的不断扩展增加了消费者权益保护的难度。现在消费者的消费形式已经超出了传统的吃、穿、用，已经渐渐的发展到衣食住行娱等各个生活领域，随着消费领域的不断拓展，各种侵犯消费者权益的方式也不断产生，让消费者防不胜防。
　　在多元化的消费时代，消费者权益面临着时时处处被侵犯的危险。随着消费形势的发展，消费者权益被侵犯的情况也体现出新的特点。一方面，侵犯消费者权益的形式已经不再仅仅是单方面侵犯消费者某种权益，而变成了多方面侵犯消费者多种权益。另一方面，大范围的消费者权益被侵犯时有发生。例如“三鹿奶粉”事件、三聚氰胺牛奶事件等等全国范围的消费者权益侵犯影响重大。
　　2.近年来消费者投诉案件形式越来越复杂，消费者权益受损状况堪忧
　　2008年全国消协组织共接待来访和咨询438万人次，受理消费者投诉案件638477件。以往投诉量大的部分商品和服务投诉下降，新兴行业的商品和服务投诉逐渐上升，投诉热点在悄然发生变化，例如移动电话投诉下降了16.9%，电信服务投诉下降了18.1%；而营销合同的投诉上升了50.2%，服务类中的销售投诉上升了31.9%，，互联网投诉上升了12.3% 。这说明投诉的热点难点范围在扩大，侵权的方式更加复杂化和多样化。一些商品和服务投诉的上升与2008年的社会热点有一定的联系。例如三鹿奶粉事件带来整个食品行业的诚信危机，食品消费投诉上升。一些人借北京举办奥运会之机进行诈骗，以抽奖的名义设骗局或利用电视购物、网络购物等手段推销假冒伪劣商品或“山寨”产品，诱使消费者上当。金融风暴等因素导致房价下降使得购房纠纷增多。从总体来看，近几年消费者权益投诉案件的总量是在呈下降趋势。但是，应该看到的是下降的只是原来的一些商品买卖与服务行业，而网络消费、营销服务等涉及到消费者衣食住行各领域的新兴行业仍然呈上升趋势，相关部门对新兴行业的消费者权益保护和重视力度不够。同时影响生命健康安全的衣、食、住等重大消费问题也越来越突出，对重大消费者权益危害事件应急处理机制不完善，导致消费者权益得不到保障。
　　（二）传统法制体系对消费者权益保护范围规定不合理
　　消费者权益保护范围是一个国家消费者法制体系的关键内容，随着时代的发展，消费者权益保护范围也应该不断地发展。在党和国家高度重视民生建设的情况下，传统法制规定的消费者权益保护的范围明显不合理。具体如下：
　　1.消费者“生活消费”的范围不明确
　　《消费者权益保护法》第2条规定，消费者是指为生活需要而购买，使用商品或接受服务的人。《消费者权益保护法》中提出了“生活消费”，但是在整个消费者权益保护法制体系中都没有对生活消费做出具体的规定，这成为产生消费者权益纠纷的主要原因之一。2008年，食品、房屋装修建材和汽车成为消费者商品投诉类的三大热点；电视购物、医疗服务、互联网交易、银行储蓄服务成为消费者服务投诉类的四大热点 。在这些投诉中出现了许多消费者提出侵权赔偿时商家以该物品或服务不属于生活消费的范畴为由拒绝按《消费者权益保护法》赔偿的情况；除此之外，还有引起社会广泛关注的“王海现象” 案件，知假买假是否是“生活消费”。生活消费涉及的都是民生问题的重点内容，因此我们可以看出对“生活消费”的界定是事关消费者权益保护的重大问题。有学者提出以购买商品的目的和动机作为界定消费者的标准，其中具体的判断标准为“经验法则” 。作为国家公权力行使机关的肯定不能依据“经验法则”来断定，那么如何确定 “生活消费”是解决消费者纠纷的重要内容，也是民生法制建设中需要明确的重要内容。
　　2.消费者权益保护仅限商品买卖与服务性消费范围
　　党的十七大将“学有所教、劳有所得、病有所医、老有所养、住有所居”确定为改善民生的目标，这是民生建设长期不断探索总结出来的成果，也是民生建设进行的理论指导方向。现行法律基于生活消费对消费者消费的范围限于商品买卖及服务性消费，消费是民生建设的重要内容之一，从十七大提出的民生建设要求来看，消费者权益保护体系对消费仅限于商品买卖和服务性消费明显具有其狭隘性。对民生建设中涉及到的学、劳、医、养、住等内容并没有纳入消费者权益保护中，其中也有消费的内容，这就使百姓的消费利益得不到合法的保护。在民生建设不断走上系统化、理论化的道路的同时，作为民生法制的内容的消费者权益保护也应该不断地完善其保护范围，这样才能为民生建设发展起到助推作用。在民生法制建设的过程中，消费者权益保护法制体系也要以“学有所教、劳有所得、病有所医、老有所养、住有所居”为保障目标，以图实现消费者权益保障的最大化。
　　（三）国家权力机关在消费者权益保护方面未能充分发挥作用
　　1.立法滞后未能适应消费发展
　　在民生法制建设中，保障民生最基本的手段是立法上的完善。从现行法律体系来看，消费者权益保护法制体系明显不足：一方面，立法的滞后性表现在新兴消费领域。我国已先后颁布了《消费者权益保护法》、《商标法》、《食品卫生法》、《药品管理法》、《环境保护法》、《广告法》、《产品质量法》等一系列法律，形成了基本消费者权益保护方面的体系，但是涉及服务领域、网上消费领域、营销合同领域等非传统商品领域保护消费者权益的法律法规却很少。网络购物等新兴消费领域虽然提供了方便快捷的消费渠道，但是目前相关方面的立法还相当欠缺，不能充分保护消费者权益。另一方面，立法的滞后性表现在现行法律的相关规定。现行消费者权益保护法律体系表现出对新消费问题适用模糊、法律强制力不高、对损害消费者权益的案件处理和打击的力度不够，威慑力不足等众多问题。
消费者权益保护的基础是有法可依，现行消费者权益保护相关法律已经滞后于消费的发展，这样不仅不利于消费者权益保护，还对整个民生建设造成严重的阻碍，完善消费者权益保护立法，是民生法制建设的重要内容。
　　2.消费者权益保护执法中问题突出
消费者权益保护的执行是指对《消费者权益保护法》的执行和对消费者权益保护案件的裁决执行。对法律的执行与相关政策的贯彻是直接影响消费者权益保护的实际效果的重要因素，但实际生活中却存在大量问题：
　　（1）司法程序不利于消费者维权
　　众所周知，司法诉讼途径是消费者依法维权的强力保障，是消费者权益保护的最后防线。但目前我国的诉讼制度比较传统，消费诉讼主要是由消费者个人提起，而且没有适用于消费者群体诉讼的程序，这种诉讼制度已经不适应消费者维权的实践需要。例如对于发生消费纠纷时的举证责任没有做出专门规定。消费者本来在消费纠纷中就处于弱者的地位，为了举证，特别是高额的商品检测费用往往超过纠纷商品本身的价值，使消费者对诉讼维权望而却步。针对小额消费纠纷和群体性诉讼，虽然有的审判机关已经在积极探索、尝试灵活便捷的诉讼方式，但就全国来说，还没有建立适合这些消费纠纷特点的诉讼制度，烦琐的诉讼程序、漫长的诉讼时间、艰难的消费者举证、成本过于高昂等问题严重地限制了诉讼作为消费者权益保护最后防线的作用。
　　（2）消费者权益保护案件执行困难
　　消费者权益保护案件表现出案件数量多、标的小、涉及面广的特点，导致了消费者保护案件在执行时相当困难。具体表现在：首先，执行成本高难以执行。消费者权益保护案件基本上都是在基层法院执行，对于全国众多的基层法院有限的办案经费来说，消费者权益案件的执行往往比较困难。其次，行政机关执行精力有限。虽然说工商行政机关对消费者权益保护越来越重视，但是毕竟工商行政机关的执行精力有限，而且也只能对城市消费者权益案件进行必要的执行，这样就会忽略掉大量的消费者权益侵犯案件，特别是农村的消费者案件。再次，消费者协会执行权力很小。消费者协会作为全国消费者权益保护的最大团体也是消费者自己的团体，通常只是在一般消费者权益纠纷中起调解作用。
　　在救济机制缺位或者运转失灵的情况下，法律赋予消费者的权利无从得到实现，保护消费者的权益成了一句苍白无力的口号，也恰恰是因为多数消费者的“忍气吞声”，在某种程度上也纵容了不法商家兜售假冒伪劣商品、提供劣质服务，使消费者权益受到更深的侵害，这样就产生了一种恶性循环 ，如果持续下去将严重影响市场经济秩序和民生建设。民生法制建设为消费者权益保护提供了契机，为消费者权益保护提供保障的有效手段，这将有利于市场经济的有效运行和民生建设的顺利进行。
　　3.公权力机关对消费者权益保护组织体系规划不尽科学
　　消费者权益保护不仅需要有健全的消费者权利保护法律体系、行之有效的救济方式和强有力的执行能力，还需要以国家强制力为后盾。但是也要注意，司法保护只是消费者权益保护途径之一，还要充分运用法律规定的其他救济渠道，使各个保护消费者权益的机构和组织协同作战和协调一致，才能最大限度地发挥消费者权益保护的整体能力，实现最佳的法律保护效果。
　　我国消费者权益保护组织体系比较的散乱，职权划分不清，缺少有效的规划严重影响了我国消费者权益的保护。我国消费者权益保护的现状是依靠行政机关在发挥主要作用，而消费者协会起辅助作用，其他的消费者权益保护组织发挥的作用微乎其微。造成这种状况的原因主要是对消费者协会的定位不正确，消费者协会带有很大的行政性和附属性，可发挥的作用有限。从发达国家消费者权益保护的成功经验来看，我们可以了解到消费者保护不是仅靠一个阶层的努力就能达到的目标，它需要整个社会各个阶层的全面参与，才能形成完善、有效消费者保护组织体系。而随着我国对民生建设的越来越重视，消费者权益保护这种状况已经暴露出他的缺点，我国应该建立起一套合理的消费者权益保护组织体系，来适应民生建设的需要。在民生法制建设中，确定一套适合我国国情的消费者权益保护组织体系势在必行。
　　4.消费者权益受损救助的不足
　　（1）消费者权益受损赔偿规定不明确

　　例如第11条规定：“消费者享有获得赔偿的权利”。但如何赔偿，却没有具体规定，其他有关法规的规定，或者是没有具体规定。
　　（2）消费者权益受损行政救济的缺失