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司法部


司法部关于起草司法行政法律、法规和制定规章的规定

1989年1月20日，司法部

第一章 总 则
第一条 为加强司法行政法制建设，做好法律、法规起草和规章制定工作，制定本规定。
第二条 起草法律、法规和制定规章，必须以宪法和基本法律为依据，坚持党在社会主义初级阶段的基本路线，坚持四项基本原则和改革、开放的总方针，并从我国司法行政工作实际情况出发。
第三条 在部领导下，本部起草法律、法规、规章，编制立法计划，由法规司统一组织协调。

第二章 法律、法规的起草
第四条 法律、法规由法规司会同业务主管司（局）起草，必要时聘请有关部门、地方司法行政机关和专家、学者参加。
第五条 起草法律、法规应做好以下准备工作：
1．总结有关工作的实践经验，就主要问题进行调查研究；
2．搜集、整理国家有关法律、政策规定和国外立法文献资料；
3．论证立法中的基本问题。
第六条 法律、法规在起草过程中，应当征求有关中央机关、地方司法行政部门和专家、学者的意见。
第七条 法律、法规草案，经部务会议审议，由法规司核报部长审定后上报国务院。
第八条 送审法律、法规草案，必须有草案说明，并附有关资料。

第三章 规章的制定
第九条 规章由主管司（局）起草。内容与两个或两个以上司（局）业务有关联的，以一个司（局）为主起草；属于全局性的规章，由法规司起草。
第十条 规章内容应当与现行法律、法规协调一致。新起草规章取代原有规章的，必须写明废止原规章。
第十一条 规章内容涉及其他部门业务的，应当征求有关部门意见，尽可能协商一致；协商后意见仍不一致的，起草单位应当在送审时附必要的说明。
第十二条 各司（局）起草的规章，经司（局）负责人签署后，应当连同起草说明和有关资料送法规司审核。
第十三条 法规司审核规章草案，应当从法律、政策方面提出意见，商请起草单位修改、补充。
第十四条 规章草案经审核后，由法规司负责人签署，提交部长或主管副部长审定。
第十五条 规章草案提交部务会议审议的，由起草单位负责人作规章草案说明，法规司负责人作审核报告。
第十六条 司法部制定的行政规章，以中华人民共和国司法部令发布。发布令由部长签署，法规司统一编序号。
第十七条 规章发布后三十日内，由法规司拟写备案报告，报送国务院备案。
第十八条 规章由法规司按年度汇编出版。

第四章 附 则
第十九条 规章的修改、废止，适用本规定。
第二十条 司法部与有关部门联合制定的规章，按照本规定办理。
第二十一条 本规定自发布之日起施行。1986年4月12日《司法部关于本部起草法律、法规的若干规定》同时废止。


简述专家民事责任概述

刘成江


　　一、“专家”的含义
　　在现代社会中，“专家”是一个使用频率非常高的词语，几乎在任何一个领域都存在着专家。人们习惯于称其在某一领域掌握有丰富知识或特殊技能的人为专家，因此严格来讲，“专家”并不是一个纯粹的法律概念。但当专家一词进入民事责任领域时，各国均对其赋予了特定的含义并给予了特定的称谓。例如。日本将其称为“专门家”，德国和法国将其称为“自由业者”，英美法系将其称为“专业人士”，我国台湾学者则称其为“专门职业提供者”。对于专家特征的描述，英国学者Jackson和Powell在其所著的《专业过失》一书中，概括了专家的一下特征：（1）工作性质属于高度的专门性；其中不是体力工作而是脑力工作；（2）重视高度的职业道德和与客户的信赖关系；（3）大多要求有一定的资格，且与专家集团维持一定的业务水平；（4）具有较高的社会地位。德国学者认为自由业者应包括一下三个特征：(1)精神思想之给付；(2)个人之给付；(3)其给付具有经济独立性。法国对自由业者则有三个判断标准：（1）智慧性的活动；（2）科学性的技术；（3）独立性的职业。
　　近年来我国学者也有不少关于专家含义的探讨，例如张新宝先生认为，所谓专家，是指具有专业知识或技能，得到职业许可或资格证书，并向客户或当事人提供专门服务的人；邹海林先生认为，专家是指具有特定的专门技能和知识，并以提供技能或知识服务为业的人员；中国民法典；立法课题研究组起草的《中华人民共和国民法典 侵权行为编》草案专家建议稿第40条明确规定：具有专业知识或专门技能，依法取得国家认可的专业资格证书和执行证书、向公众提供专业服务的人，为本法所称的专家；中国人民大学民商事法律科学研究中心起草的《中华人民共和国民法典 侵权行为编》草案专家建议稿第83条规定：具有专门性知识或者专门技能，向公众提供专业服务的专家在执业活动中，故意或过失给委托人或第三人造成损害的，应当承担民事责任。
　　从以上学者和我国的立法草案建议稿中对专家的定义以及描述可知，都侧重于对专家的专业性、资格性及服务性特征的描述，对专家地定义和特征已经基本取得共识，因此笔者认为我国民事责任领域地专家的含义可作如下界定：所谓专家，就是从属于一个特定的执业群体，具有专门知识和技能，依法取得国家认可的执业许可或资格证书，向公众提供专门服务的人员，包括但不限于律师、会计师、资产评估师、建筑师等。此定义采概括加列举的方式，其中列举的几种专家类型是社会中公众经常接触到的，但由于经济的发展，社会分工的日益细化，必定会产生更多类型的专家，因此凡是符合定义中特征的都可能被称为专家。然而也有些学者对“专家”的定义提出质疑，认为专家对一个领域内知识的权威性，应当是行业内所公认的，因此，从事某一特定职业的人都是“专业人士”，但并不可能都对是“专家”；另一方面，也并非所有的“专家”都可以成为“专业人士”，因为专业人士需要取得执业许可。此言有理，然而笔者不采此说，因为“专家”与“专业人士”固然有别，但通过法律对“专家”的内涵和外延作出严格界定，便可知道什么样的人才能够成为专家，而且专家的概念已经约定俗成，因而不应该放弃！
了解了专家的定义可知所谓专家民事责任即专家对他人造成损害所承担的民事责任，具体说来是指专家在执业过程中，因执业过错给委托人或第三人造成损害时，由该专家或其所在的执业机构承担的民事责任。与一般民事责任相比，专家民事责任具有以下显著特征：
　　（1）实施加害行为的主体是专家，因此专家也可以说是特殊类型的民事主体。
　　（2）专家民事责任发生在执业过程中。所谓执业是指专家以其具备的专业知识或技能向公众提供服务，如果专家在执业以外例如律师对他人言辞攻击则属于一般的侵权责任。
　　（3）专家民事责任是由于专家的执业过错引起的。这里的过错包括故意和过失，关于过错的有关内容下文有详述，此处不赘。
　　（4）责任主体是专家个人或其所在的执业机构，受害人为委托人或无合同关系的第三人。
　　二、专家民事责任的分类
　　依据专家职业的不同，专家民事责任可以分为不同的类型，主要包括但不限于医师的专家责任、律师的专家责任、会计师的专家责任、证券分析师的专家责任等。由此可见，专家责任是一个涉及范围很广的责任领域，专家的职业不同，责任发生的场合不同，所引起的责任判断因素便会有所不同，因此有必要对各种具体的专家责任进行类型化。
　　（1）以专家责任产生的原因为标准分为：基于不实陈述的专家责任与基于其他执业不当行为的专家责任。
　　其中不实陈述显然是指语言上的错误，也包括虚假陈述、重大遗漏以及误导性陈述等，这与行为违法显然不同，而执业不当行为是指专家的作为与不作为、违反约定或法律规定等，如医师手术不当，律师未在诉讼期间为委托人起诉等。
　　（2）以专家与受害人之间的关系为标准，分为专家对委托人的民事责任与专家对第三人的责任。其中专家委托人之间存在合同关系，第三人是指合同关系之外的其他人，此人也可因专家行为而遭受损失。
　　（3）以专家责任性质为标准，课分为专家的违约责任和专家的侵权责任。其中专家的违约责任是指对委托人的责任，而专家侵权责任存在两种情形：一是专家对委托人的责任，二是专家对合同外第三人的侵权责任。
　　三、专家民事责任的性质
　　民事责任可分为违约责任和侵权责任，二者存在以下区别：（1）违约责任要求双方存在合同关系，侵权责任无此要求；（2）归责原则不同：我国合同法对违约责任以严格责任为主，但存在大量的使用过错责任的情形，而侵权责任则采多元归责原则，司法实践以及通说为过错责任、无过错责任以及公平原则；（3）举证责任不同：违约责任中非违约方一般只需举证对方存在违约行为便可认定违约方存在过错，而侵权责任则因归责原则的多元化而使受害人举证责任不同。此外，二者在责任构成要件、责任承担方式、赔偿范围、诉讼管辖等方面也存在区别。因此专家责任究竟为合同责任还是侵权责任对当事人利益影相甚巨。由于专家民事责任可分为对委托人的民事责任和对第三人的民事责任，因此专家民事责任既可能是违约责任也可能是侵权责任，还可能是二者的竞合。
　　（1）对委托人的责任。当专家与委托人之间存在合同关系时，专家对委托人的责任首先是违约责任，这无论在大陆法系还是英美法系法律实践中都无疑义。因为基于合同，当专家不完全履行合同或不履行合同时，自然应当承当违约责任。但违约责任并不能对当事人提供充分的保护，这是因为相当一部分专家并不是以自己的名义而是以执行机构的名义与委托人签订合同，于此情形，委托人与专家并不存在直接的合同关系，即使专家存在过错，委托人也不能追究专家的违约责任；其次，合同法中的可预见规则也限制了委托人对专家的赔偿请求。再次，由于专家是具有专门知识或技能的群体，因此法律要求专家不仅遵守合同义务，而且要求其履行法律规定的特殊义务如注意义务、忠实义务和保密义务，由于这些义务来源于法律的直接规定而非合同约定，因而违反法定义务时可构成侵权责任。
　　（2）对第三人的责任。第三人是指与专家之间不存在合同关系但由于合理信赖专家的服务而受到损害的人。由于专家与第三人并不存在合同关系，因而不够成违约责任，但是否成立侵权责任存在理论上的分歧，也是理论上的一个难点，因为它首先涉及到合同的相对性问题。“所谓合同的相对性，是指合同关系只能发生在特定的合同当事人之间，只有合同当事人一方能够向另一方基于合同提起请求或提起诉讼；与合同当事人没有发生合同上权利义务关系的第三人不能依据合同向合同当事人提出请求或提起诉讼，也不应承担合同的义务或责任；非依法律或合同规定，第三人不能主张合同上的权利。概括起来，主要包括主体的相对性、内容的相对性和责任的相对性。其中责任的相对性是指违约责任只能在特定的当事人之间，即合同关系的当事人之间发生；合同关系以外的人，不负违约责任，合同当事人也不对其承担违约。”由于该原则对于维护民事主体的自由意志和合同秩序有着重要意义，两大法系都予以不同程度的承认，在合同相对性规则之下，专家与第三人并不存在合同关系，无须对其承担民事责任。既然专家不可能构成违约责任，而第三人确实由于对专家的合理信赖而遭受损害，例如，如果会计师提供虚假报告，委托人有时没有遭受损害，遭受损害的往往是第三人，而此时第三人一般是出于对会计师的合理信赖，显然专家对第三人承担侵权责任。但是由于第三人是不特定的社会公众，因此第三人范围问题直接关系到专家职业利益与社会利益之间的平衡，若第三人范围过大会导致专家责任加重从而造成专家职业的萎缩；若第三人范围过窄则不利于保护社会公众利益。此外，确立对第三人的侵权责任性质还涉及到纯粹经济损失侵权法救济问题以及专家对第三人应承担的注意义务类型。
　　首先，第三人的确定。英美法上的第三人主要有以下标准：（1）合同关系的相对方标准。这是19世纪到20世纪早期的标准，有的学者把英美法对第三人的责任分为四个发展阶段；责任否定阶段、责任有限承认阶段、责任扩张阶段以及责任限制阶段。这一时期显然与责任限制相联系，其理论依据是合同相对性规则。例如在美国法院1879年判决的Savings Bank V. Ward一案中，被告律师接受甲的委托为其审查一项不动产的产权，被告所制作的报告被甲交给其意向中的贷款银行，银行因信赖该报告而同意向甲提供贷款，但因该报告存在不实陈述而遭受损失。银行遂以被告不实陈述为由向法院起诉，法院认为原被告之间不存在合同关系，因此被告不负注意义务，对其损失不承担责任。（2）主要的受益人标准。所谓主要受益人是指合同中所指明的人，但此人既不是要约人也不是承诺人。例如。如果上面的案例中，原告是被告律师签订合同时约定的贷款银行，则被告律师需要对银行负合理的注意义务。这属于司法判例对第三人责任的有限承认。适用该标准的一个典型判例是Ultramares V. Touche Niven Co.一案，其中Cardozo法院对该案这样评述：“如果界定过宽的过失责任，那么任何一个无意识的疏忽或者大意，或者未能发现被欺骗的会计记录所掩盖的偷窃或捏造行为，都会将会计师推到一个极端的困境，即对不特定的群体承担不特定数量的法律责任。”（3）可预见的第三人标准。可预见的第三人是指专家提供服务时能够合理预见到的任何可能信赖其服务的人，专家都应负注意义务，例如会计师出具验资或审计报告时，应该预见到债权人、投资人等可能信赖其报告。这一标准使第三人范围过大，无法确定，专家对于这种第三人负责任，会使专家执业的风险太高，责任太重，且没有预见性，这也引发80年代英美国家对会计师的诉讼爆炸（4）已知或已经预见的第三人标准。这个标准是界于已知第三人和可合理预见的第三人标准，这也是美国法学会在《侵权法重述》第二版中观点。该标准并不要求第三人是专家知道具体特定的第三人，只要是专家知道的某个范围内的有限群体，这一标准比较温和，使专家责任不致于爆炸式的膨胀，因而得到许多案例和学者的支持，笔者也同意第三人应依据此标准来确定，有利于平衡专家职业利益与公众利益之间的冲突。
其次，纯粹经济损失的侵权法救济。侵权法所保护的主要是绝对权如人身权、所有权等权利，利益只有在特殊情况下才受到侵权法的救济，因此纯粹经济损失应否得到侵权法救济？《瑞典侵权责任法》第2：4条对纯粹经济损失作如下界定：“本法所称的纯粹经济损失应理解为不与任何人身体伤害或财产损害相联系而产生的经济损失。”第三人多是由于合理信赖专家信息如信赖审计报告而作出投资决策，信赖评估报告而贷款等，此时第三人所遭受的损失不与任何人身体伤害或财产损害相联系，但由于专家信息存在瑕疵，第三人无过错以及瑕疵信息与第三人损害具有因果联系，因此符合侵权责任构成要件，很难说这样的利益不应受侵权法的救济。但另一方面。纯粹经济损失的赔偿也关系到专家职业利益与公众利益，因而应如同判断第三人一样受到合理预见规则的限制。
　　第三．注意义务的类型。由于专家在执业活动中通常所涉及的都是他人的重大人、身经济利益，且一般收取高额的费用，再则专家属于具有专门知识或技能的群体，因而应承担特殊的注意义务，其中主要包括注意义务以及忠实义务与保密义务等，有关注意义务的违反的认定，下文会有详述。


北安市人民法院 刘成江