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完善业主公约立法初探

刘 颜


业主公约是由业主制定和确认，对全体业主、使用人、业主（代表）大会和业主委员会具有普遍约束力的行为规范。它体现全体业主的共同意志，是物业管理活动的支持性文件。2002年10月21日国务院办公室向社会大众公布《中华人民共和国物业管理条例（草案）》征求意见稿，本人认为该草案对业主公约的规定过于原则，没对业主公约做出准确、清晰的界定，更没对业主公约的法律地位、性质、原则、签订、主要内容、修改补充变更的特别程序、生效要件、备案和公示制度和法律责任进行详细规定。因此，本人提出了书面建议，认为应该将“业主公约”单列为第三章。本人愿意在此对该草案，结合各地颁布实施的地方法规规章，参考国外、香港和台湾地区有关规定，就业主公约目前在实际操作中存在的主要问题和应该包涵的基本原则、内容和制度作分析、比较、总结，以进行完善业主公约立法的研究，从而提供给物业管理立法部门、物业管理行政主管部门及业内有兴趣人士参考。
一、目前实际操作中存在的业主公约方面的主要问题：
业主公约在目前物业管理实际操作中运用非常广泛，大多数物业都签订有业主公约，并且一般都采用建设部《业主公约》示范文本（1997年8月29日建房[1997]219号《关于加强商品房销售、房改售房与物业管理衔接工作的通知》附件），但业主公约在实践中存在着很多问题，主要表现在：
1、业主公约的性质和法律地位不明确。《中华人民共和国物业管理条例（草案）》对业主公约的规定没有体现出业主公约在物业管理区域内的重要地位，表现在内容不具体、生效要件、制订和修改程序和法律责任不完善等方面。在地方法规中，如《重庆市物业管理条例》《深圳经济特区住宅区物业管理条例》有明确规定，但许多地方法规中没有准确表述和详细规定。究其原因，是没有将物业管理权利定性为业主物权的派生权利所致。物业管理权是业主的一项基本权利，是建筑物区分所有权直接产生的一项权利。业主公约作为全体业主意志的集中体现，应该全面贯彻私权神圣、意思自治、地位平等、权利本位等民法基本原则和精神，也就是要充分体现物业管理中的业主物权至上、业主自决自律原则、权利义务一致以及维护公序良俗原则。
2、业主、业主委员会、物业管理单位和建设单位都不重视业主公约的签订与修订，造成有的物业没有业主公约或部分业主没签字。
3、业主公约使用的名称不统一，内容不规范。建设部颁布示范文本后，各地结合实际情况作了调整，在名称和内容上差异较大，重庆和深圳等地使用《业主公约》，规定业主权利义务、业主大会、业主委员会和违约责任；北京现行采用《房屋使用、管理、维修公约》，业主以《业主承诺书》确认，将开发企业和物业管理企业的权利义务包涵在内；天津使用《产权人和使用人公约》；上海在前期物业管理阶段使用《住宅使用公约》等。另外，有的小区业主公约条款太粗，可操作性差；有的建设单位和物业管理公司加进了对自己有利的条款；有的采用附件形式加入了《消防治安责任书》和《计划生育责任书》等各式各样内容。
4、一些业主公约的签订不符合法律规定程序。在实际操作中，一般都是在入住时由物业管理公司组织签订，往往作为业主领取钥匙的先决条件，业主不可能享有必要的知情权和审查权。从而也导致一些业主担心侵害自己合法权益，不愿意签订业主公约。
5、业主公约与其他法律文件没有形成完整的系统，配套性、协调性差，如与业主大会、业主委员会章程、物业买卖合同、物业服务合同的衔接等。
6、 《中华人民共和国物业管理条例（草案）》和多数现行地方法规都没有对业主公约的签订及生效要件做出强制性规定。
7、一些涉外写字楼、别墅、高级公寓、高层住宅楼沿用香港等境外业主公约版本，侵害了业主权益。
8、司法实践中，部分法官往往没有将业主公约作为基于私法领域的意思自治原则而派生的物业管理的最高自治规则予以审查和确认，使业主公约失去了应有的法律约束力，在纠纷的处理中缺乏应有的效力。
二、业主公约的基本原则、内容和制度：
1、业主公约是由业主共同制定或确认的一种特殊的契约，它是全体业主、使用人、业主大会和业主委员会都应当遵守的行为规范。它的特殊性在于：（1）业主公约的基础在于契约主体的物权（建筑物区分所有权），与以交换为目的的债权合同有本质区别；（2）业主公约的约束力不局限于契约各方（指在业主公约上签字的当事人）；（3）业主公约的内容是对全体业主整体利益紧密联系的根本性内容，且非经特别程序不得修改、补充与变更；（4）业主公约生效后，对未签字的业主同样具有约束力，且非经业主的继受人、继承人、承租人和借用人的同意（或确认）当然产生效力。
2、业主公约应体现的基本原则：（1）业主物权至上原则，《宪法》第十三条规定，“国家保护公民的合法的收入、储蓄、房屋和其他合法财产的所有权”。建筑物区分所有权，又称“区分所有”是现代民法物权中明定的一项基本的不动产所有权形式，是指多个区分所有人共同拥有一幢建筑物（或一个物业管理区域）时，各区分所有权人对建筑物专有部分所享有的专有权、对共同部分所享有的共有权和因区分所有权人之间的共同事务所产生的成员权的总称，即指建筑物区分所有人的专有权、共有权和成员权的结合。（2）业主自决自律原则，业主公约应是全体业主意思自治的反映，因而从根本上否定建设单位和物业管理公司的越俎代疱，由建设单位制定《临时业主公约》便没有法律依据。（3）权利义务一致原则。民法是以崇尚权利为理论基础所构建的，离开了权利本位思想，民法将不具有任何意义。在应该充分保障业主的权利的同时，也必须对权利的行使做出一些限定，必须按照《民法通则》第八十三条规定以“有利生产、方便生活、团结互助、公平合理”的民法原则处理相邻关系。（4）维护公序良俗原则。业主公约既包括法律法规范畴的权利和义务，又含有邻里和睦、互助互谅、助人为乐、尊老扶幼等道德范畴的准则，以维护公共利益和公共秩序，倡导善良风俗。
3、业主公约应明确的基本内容：（1）物业基本情况、共用设备设施和场所状况，（2）业主的权利与义务，（3）业主大会的产生、召集程序，（4）业主委员会的产生方式，（5）物业管理服务费、维修基金以及业主大会决议的有关分摊费用等的缴交，（6）业主决定物业的改建、重建等重大事项的方式，（7）业主在物业管理区域内应遵守的行为准则，（8）违反业主公约的责任，（9）其他有关事项。
业主公约在内容上应当符合法律、法规、政府规章和土地使用权出让合同的规定，不得违反法律法规的强制性和禁止性规定，不得违背公众道德和善良风俗。
业主大会决议和业主委员会章程、决定均不得与业主公约冲突。
业主公约由建设部制定示范文本。各省、直辖市、自治区、省会城市、较大的市和经济特区可以制定本行政区域内适用的示范文本。
本文认为有关建设单位的权利义务应由《买卖合同》约定，物业管理企业的权利义务应由《物业服务合同》约定。
4、业主公约的设定、变更及废止：（1）业主公约由物业管理公司在物业入住时组织业主签字承诺，且必须使用示范文本。（2）首次业主大会应对《业主公约》进行审议，以决议形式予以确认；该决议由出席会议的一半以上投票权同意有效。（3）业主公约的修改、补充和变更的特别程序：业主公约的修改、补充和变更权利由业主大会行使，由出席会议的2/3业主投票权同意有效；经物业管理区域内入住业主的10%发起，可以召开临时业主大会修改、补充和变更，但需拥有50%投票权的业主参加，并经2/3以上投票权同意才有效。（4）业主公约的废止：必须以物业毁灭为法定事实条件，并由代表整栋建筑物价值2/3的业主出席形成业主大会决议，该决议须有该建筑物价值1/2以上出席业主同意才有效。（5）以上业主大会决议应在通过后3日内在物业管理区域内公示。
5、 业主公约的生效要件：业主公约在物业入住率达到30%后，经已入住业主一半以上投票权的业主签定后生效。
修改、补充和变更条款自业主大会决议通过之日起生效，无须经业主重新签定。
若拥有投票权且达到入住率10%以上的业主认为业主公约制定、修改和废止的决议内容和程序违反法律、法规规定，可以联合签名向县级以上房地产行政主管部门申请召开临时业主大会，予以撤销。被撤销的决议自始无效。
6、备案和公示制度：业主公约生效后15日内，或业主公约的修改、补充和变更、或业主公约的废止经业主大会决议后起15日内，应向县级以上地方人民政府房地产行政主管部门备案。
备案后的业主公约应在物业管理区域内的公告栏公示。
7、违反业主公约的法律责任：（1）业主、非业主使用人违反业主公约或者不履行其他义务的，应当承担相应的民事责任。（2）业主委员会成员履行职务时违反业主公约的规定，侵犯业主权益，给业主造成损害的，应当承担赔偿责任。（3）对违反业主公约造成他人合法权益受到侵害的，受到侵害的业主、使用人、业主委员会或其他利害关系人均可向县级以上房地产主管部门或者人民法院请求追究侵害者的行政、民事法律责任。（4）根据《民法通则》第一百三十四条，承担民事责任的方式包括：停止侵害、排除妨碍、消除危险、返还财产、恢复原状、赔偿损失、支付违约金、消除影响、恢复名誉、赔礼道歉。
8、业主、业主大会、业主委员会及其之间因业主公约发生的纠纷，应协商解决；协商不成的，可提请县级以上房地产行政主管部门调解；调解不成的，可向人民法院提起诉讼或向仲裁委员会提起仲裁。
《中华人民共和国物业管理条例（草案）》作为国家出台的第一部关于物业管理的行政法规，关系到千家万户，其立法出发点就应该建立在业主物权至上的自治自律。业主公约是实现业主自治自律的前提和保证。业主公约的作用就是使大家共同地、自觉地遵守和维护公众利益和保护公共环境，所有业主都要增强权利意识、自治意识和自律意识，共同参与管理，变被动接受物业管理为以物权主人的姿态主动行使管理和监督权，真正建立起自治自律的管理体制。


本文发表于《现代物业》2002年12期。
作者电话：0755-26799305
E-mail: sammy713@vip.sina.com

论大学惩戒权与学生受教育权保障问题
> ??两者的冲突与平衡
> 摘要：近年来不断涌现的大学生诉高校不当处分案，反映了学校惩戒权与学生受教育权的现实冲突正在加深，实体规则的缺陷、程序规则的缺乏以及救济渠道的不畅都是导致惩戒权与受教育权失衡的原因，如何对处于强势地位的学校惩戒权进行规制，实现两者的利益平衡，在理论和实务上都有很大的意义。
> 关键词：惩戒权；受教育权；冲突；平衡
>
> 引 子
> 近年来，学生诉高校的不当处分案不断出现，仅以比较轰动的案子为例就有如1998年北京科技大学学生田咏认为学校对其退学处理不当而起诉学校；1999年北京大学96届博士毕业生刘燕文诉北大不颁发毕业证书，拒绝授予其博士学位，侵犯了他的权利；2000年湖南外语外贸学院的6名男女学生因同寝睡觉被学校给予开除学籍处分而把学校告上法院；2002年广州暨南大学武某因考试作弊被学校取消获得学士学位资格而将学校诉至广州市中院等等。这些案子发生后，都引起了法学理论界和实务界极大的关注。“学生状告学校”现象的出现，一方面说明了我国社会法制的进步和学生公民权利意识的增强，敢于通过法律渠道维护自身的合法权益；另一方面，也凸显了学校惩戒权的强大与学生受教育权保障的软弱无力，两者之间的冲突正在加剧。
> 一、学校的惩戒权与学生受教育权
> （一） 学校惩戒权的涵义、存在的客观性、性质界定和法律依据
> 惩戒是指法律主体基于特别身份关系，为维持纪律与秩序，对于违反一定义务者所进行的管教措施。这种特别身份关系主要发生在国家机关与公务员、企事业单位与员工、学校与学生以及家长与子女之间，基于这种特别关系，法律赋予一方有权单方决定对另一方实施惩罚。大学惩戒权是指大学为了教育或管理上的目的，对于在校学生的行为制定若干规范和准则，并对违反规范或不能达到要求的学生单方施以惩戒的权力。1
> 惩戒权之所以存在是有其客观必然性和合理性的。其一，维护学校自治的需求。现代学校作为公共教育的提供者担负着为国家、社会培养专门人才的重任，学校作为一个独立追求学术自由的机构，可以按照自己的标准和价值去培养自己的学生，为保障学校实现其学术目标和价值目标，法律应该赋予大学生教育教学过程中对违规学生进行惩戒的权力，2这也是大学自治的应有之义。其二，维护教学秩序，实现教育目的的需要。教育作为一种社会设置，要完成它的社会设置使命，就必须进行一系列的教育、管理行为，而正常的教学活动秩序需要通过建立完善的规章制度来保证实现，这自然就需要赋予学校管理和规范学生行为的权力：对于学生违反规章制度、有损集体利益、有碍顺利实现共同目标的行为实施惩戒，从而确保教育目的的实现。
> 传统的教育法理论认为，学校作为现代教育的主要载体，实际上是接受了国家授权代行管理和教育学生的“父母权利”，学校惩戒权是过去家长权在现代社会的延伸。学校作为权力主体，对学生具有支配权，学生在广泛范围内接受学校的控制，学校作为权力机构可以在法律无依据下，可根据校规、校则对学生进行惩处，学校具有广泛的管理、处分权，惩戒权作为学校管理权的一项重要内容，在本质上无疑是一种公权力。
> 审视我国立法，并没有使用“惩戒”一词，我国的立法中多使用管理或处分等概念来替代。我国《高等教育法》明确规定了高校享有“依法自主办学”“按照章程自主管理”和“对受教育者进行学籍管理、实施奖励和处分”的权利，教育部1994年颁布的《普通高等学校学生管理规定》第四十条也规定“学生退学由学校审批”，七十六条规定“有下列情形之一的学生，学校可以酌情给予勒令退学或开除学籍的处分……”这些规定可以看作是我国法律对于学校惩戒权的确认和维护。依据原国家教委1990年发布的《普通高等学校学生管理规定》可以将我国的大学惩戒权分为学籍惩戒和纪律惩戒两种。学籍惩戒指的是学校给予学生取消入学资格、重修、留降级、休学、停学、退学和不授予学位的处分；纪律惩戒则是指学校对学生作出的警告、严重警告、记过、留校察看、勒令退学和开除学籍等六种处分。
> （二） 学生受教育权的涵义、价值意义、法律依据和内容
> 受教育权指的是为确保公民健全人格及健康幸福的符合人性尊严的生活，而由学习协助者协助学习的一种权利。3受教育权在现代社会已经成为一项普遍的法定权利，是当代人权的一项重要内容。在当今社会，受教育程度已成为人们实现劳动权的一个关键因素，而且人对社会发展的适应权也在很大程度上表现为受教育权，受教育权直接影响着人的个性发展权、对社会成果的享受权和对社会发展的参与权。4正因为受教育权在现实社会中的极其重要性，世界上大多数国家的宪法都已将受教育权作为公民的一项宪法权利固定下来，我国宪法第四十六条、教育法第九条也明确规定了公民的受教育权，把受教育权确定为公民的一项基本权利。受教育权的权利主体是全体公民，不同的教育阶段和形式产生不同的主体，如儿童、大学生、成人，其受教育权的内容也不同。根据我国教育法和高等教育法等的规定，大学生作为受教育权的主体，其受教育权主要包括以下内容：即学生有参加教育教学计划安排的各项活动的权利；有使用教育教学设施、设备、图书资料的权利；按照国家有关规定获得奖学金、贷学金、助学金；有学业成绩或品行上获得公正评价；完成规定的学业后获得相应学业证书、学位证书；对学校给予的处分不服向有关部门申诉；对学校、教师侵犯其人身权、财产权等合法权益提出申诉或依法提起诉讼等权利，此外还有在课余时间参加社会服务、勤工俭学的权利；组织学生团体以及申请补助或者减免学费的权利。
> 二、惩戒权与受教育权的冲突
> 我国是从上个世纪八十年代开始进行扩大高校自主权改革的，它改变了我国原有的教育管理体制模式，由政府将大部分管理权力下放给高校。随着学校自主行使决定权的行政事务范围不断扩大，学校在惩戒学生上拥有广泛的自由裁量权，加之规范学校管理的法律法规的缺位，学校完全有权依据内部规则对学生进行各种惩戒，限制或剥夺学生的权利，甚至从根本上改变学生的受教育者身份（如开除学籍）。由于受特别权力关系理论的影响以及事实上双方处于管理与被管理的不平等地位，学生的受教育权利往往很容易受到学校方的侵害，学校惩戒权的合理性与合法性问题日益突出，大学生因其受教育权受到学校惩戒行为的影响和限制而与学校对簿公堂的现象也日益增多。这种现象背后反映的是现行法律体制的不足，主要是以下几方面原因所致。
> （一） 实体规则方面的缺陷
> （1） 教育法律法规的滞后。我国现行的教育法律法规除了《教育法》和《高等教育法》分别是1995年、1999年施行的，其与时代脱节之处还不算多，但是这两部法律规定都比较笼统和抽象。而作为指导实践的细则、规定如《学位条例》、《高等学校学生行为准则》以及《普通高等学校学生管理条例》却是分别制定于1981年、1989年和1990年，至今已有十几二十年的历史。这些规定都不同程度带有计划经济和当时教育管理思想的浓厚色彩，其内容多为禁止性、限制性规定，明确学生权利少，义务权利不均等。一些规定或与法律相抵触、或缺乏法律依据、内容不合法等等。众所周知，自改革开放以来，我国发生了很大的变化，教育也面临了前所未有的新形势，这些法律法规存在突出的滞后于时代的问题，其内容漏洞较多，明显的法律缺陷得不到及时弥补。5这样的法律法规显然无法指导实际的工作，这就造成了学校管理的法律盲区。
> （2） 保障学生具体权利的法律法规缺位。根据我国《教育法》第四十二条、《高等教育法》第六条的规定，学生享有的受教育权包括有听课权、活动权、考试权、学位权、学历权、获得公正评价权、勤工俭学权、助学权等实体性的权利和告诉权、申辩权、听证权、申诉权、起诉权等程序性权利，但审视一下我国现有的法律法规，除了1980年全国人大常务委员会制定的《学位条例》以法律形式规范学位授予问题以外。对于学生的其他权利，我们基本上看不到有相应的配套立法加以规定和保障，这一方面导致了这些权利仅仅还停留在“书面权利”状态，而无法相应地转化为学生的“实际权利”；另一方面由于上位的法律法规的缺位，现有的对上述权利有影响的规则基本上是由各地教育行政部门或各个高校甚至于高校的内部机构自行创制，行政权扩张的本质和个体权利的保障构成了一种悖论，结果必然是学生权利被侵犯。6
> （3） 教育行政部门、高校及其内部机构越权“立法”。7我国《教育法》规定高校实行“自主办学”“依照章程自我管理”的管理体制。但由于高校的章程过于粗要简陋，很难对学校及其内部机构起到应有的约束规范作用。学校在学生管理、处分上具有很大的权力，不仅是学校，包括学校的内设机构都有权力制定对学生进行惩戒的规章制度。8加之上位的教育法律法规的阙如，给高校留下了很大的操作空间，这就导致了实践中下位规范或与上位规范相抵触、或内容不合法、不合理、不符合法律精神的现象屡见不鲜。高校中出台的诸多加强学籍管理、严肃纪律的规定的设置多不规范，特别是有关学历、学位颁发、勒令退学或开除学籍处分的规定，往往超出现有法规规章规定的范围，如未通过全国英语四级、计算机等级考试，不予颁发学历证书或学位证书；某些高校的“末位淘汰制”；对赌博、打架斗殴、发生性行为9、考试舞弊10等给予勒令退学、开除学籍的处分等等。对宪法赋予公民的受教育权，并非是任何规范性文件都能做出的，但高校仅凭自己制定的内部违纪处理就改变了学生的受教育者身份，剥夺了宪法赋予其的受教育权，其合法性和合理性都令人质疑。“受教育权”这种宪法权利显然是十分脆弱的，明显得不到有力的保障。以田咏诉北京科技大学案为例，北京科技大学对田咏作出处分的依据??校发（1994）年第068号《关于严格考试管理的紧急通知》不仅扩大了“考试作弊”的范围，而且对于考试作弊处理方法明显重于《普通高等学校学生管理规定》第12条规定，也与第29条规定的退学条件相抵触。受教育权是公民一项重要的基本权利，在接受教育的过程中，对公民的教育权有重大影响的事项应由国家权力机关指定的法律进行调整，不允许行政机关制定行政法规、规章，这是行政法上的法律保留原则。显然由高校制定的规章制度甚至是内部机构来设定对学生的各种处罚明显违反了处罚的设定权。此外，有的高校还自行创设了法律法规中没有规定的新处罚或新义务，如对学生违纪行为进行罚款，最典型的莫过于向学生收取“就业违约金”等等，学校成了行政处罚的主体，严重违反了行政法治原则。再有如禁止在校生结婚的规定，结婚自由权是我国公民的基本权利，婚姻法规定凡男生满22周岁，女生满20周岁，就符合法定结婚年龄，但《普通高等学校学生管理规定》第三十条却规定“在校学习期间擅自结婚而未办理退学手续的学生，作退学处理。” 《普通高等学校学生管理规定》作为部门行政规章，这种规定无疑违反了作为上位法《婚姻法》的规定。
> （4） 部分法律条文语义不清，规定过于笼统、宽泛，给予了高校太大的自由裁量权。如《普通高等学校学生管理规定》第63条第5款规定：“违反学校纪律，情节严重者”“学校可酌情给予勒令退学或开除学籍的处分”，本条规定授予了学校两个方面的任意裁量权。其一，“情节严重”的标准由学校衡量；其二，对“情节严重者”，学校可任意选择“勒令退学”或“开除学籍”。
> （二） 程序规则的缺陷
> 由于传统观念的影响、旧的行为方式惯性及缺乏应有的理论指导，在高校管理中很少重视学生程序性权利的保护，存在着“重实体、轻程序”的倾向。11高校对学生行使处分的结果，通常被认为是“内部处理”。现行的教育法律法规中程序性规范少，具体操作难，可诉性弱。如《高等教育法》从一定意义上说还是属于宣言性立法，其条文多为原则性规范，没有多少程序性规范，在实践中难以收到实效，立法的初衷和精神难以保证。大学惩戒是大学基于教育教学或纪律维持的必要而单方决定给予学生的非利益负担，在法律性质上相当于行政处分，直接影响到学生的法律地位与权利状况，故必须遵循行政法上关于正当程序的要求。在国外，学理和司法实践都重视并要求“正当法律程序”（Due process of law）的遵守，希望通过惩戒的正当程序来确保学生权利。日本法院的实务见解就认为，学校在惩戒程序上应于事前通知被惩戒学生其被惩戒事由，并给予充分且公开的申辩机会。依据正当程序的要求，学校在进行惩戒时应告之相对人处分的事实和理由，听取某人的申辩，在作出重大处分时举行听证会，允许相对人进行抗辩与质证，在送达决定时告知相对人可以提出申请复议甚至提起行政诉讼。我国《普通高等学校学生管理规定》只第六十四条规定“学校对学生的处理结论要同本人见面，允许本人申辩、申诉和保留不同意见”仅仅原则性地赋予了学生申辩权和被告知权，而对其他权利及如何行使申辩权、被告知权则未作规定。在实际适用惩戒中，也往往是惩戒决定公布后，被惩戒人才知道惩戒结果、内容而且没有谁告知可以申诉，向何处申诉。以田咏案为例，北京科技大学在对田咏因考试作弊而作出“退学处理”的决定后，并未以书面形式通知其本人，该决定也没有得到实际的执行，直到毕业时田咏才被告知自己早已被退学，学校不发给毕业证、学位证和派遣证。田咏不服，向海淀区人民法院提起行政诉讼，结果北京科技大学败诉。海淀区人民法院的判决书写道：“按退学处理涉及到被处理者的受教育权利，从充分保障当事人权益的原则出发，作出处理决定的单位应当将该处理决定直接向被处理人本人宣布、送达，允许被处理者本人提出申辩意见。”显然北京科技大学的做法违反了基本程序要求，忽略了学生应有的被告知权和申辩权，这构成了北京科技大学败诉的重要理由。同样，在刘燕文诉北京大学案中，北大败诉原因之一也是在作出不颁发给刘燕文博士学位、毕业证书决定时，缺乏正当法律程序。法院在判决中要求：“……该决定应予撤销。北京大学学位委员会应当对是否授予原告博士学位的决议，依法定程序审查后重新作出决定。”12
> （三） 救济途径的不畅
> “无救济即无权利”，惩戒权行使的任何不当都会损害学生的权利，若学生的权利被侵害而无法获得救济，则学生权利不复存在，因此畅通的行政救济和司法救济渠道是保证受教育权充分实现的重要手段。
> 1． 行政救济。我国《教育法》第四十二条第四款规定，受教育者“对学校给予的处分不服向有关部门提出申诉，对学校、教师侵犯其人身权、财产权等合法权益，提出申诉或依法提起诉讼。”这是学生受教育权利的一个重要的救济渠道。然而此规定却有两点不足：一是法律和其他法规都没有对如何行使申诉权作进一步细化，而在事实上各高校里也没有专门负责受理申诉的机构和人员，没有时效规定，申诉范围以及处理期限，导致学生投诉无门，申诉权形如虚设，无从行使起。在刘燕文诉北大案中，原告自1996年权利被侵犯时起，连续三年向北大及国家教委申诉，但一直无法实现其权利的伸张。其二，该规定将学校处分和对学生人身权、财产权的侵犯加以区分，对学校给予学生的处分只赋予行政系统内部的救济机制??申诉权，也就是说，学生对学校惩戒不服的，只能通过行政途径解决。实务中，众多法院正是依据这一规定对学生不服学校处分直接起诉学校的不予受理。
> 2． 行政诉讼。如前所述，惩戒权在本质上是一种公权力，那么公权力接受司法审查自是应有之义。我国教育法也规定了学生对学校、教师侵犯其人身权、财产权等合法权益可以依法提起诉讼。此规定只允许就民事权利提起诉讼，而限制了大学对学生进行惩戒时的救济权利。而在司法实践中学生对学校提起的行政诉讼也往往遭法院以驳回或不予受理处理。受侵害学生为了求得救济，只好采取“迂回”战术以民事权利保护为名求受教育权保护之实。如陈阳诉孝感师专一案，陈阳因冒领同学汇款而被开除学籍，1998年陈阳向法院递交民事诉状要求学校立即停止侵害，恢复名誉及学籍，赔礼道歉并赔偿损失。就保护受教育权而论，民事诉讼与行政诉讼是否能收到“异曲同工”之效呢？答案是否定的，理由很简单，民事诉讼不能审查学校的决定，其结果难以解决退学处理问题，受教育权无法得到充分的保护，而行政诉讼对此有着民事诉讼无可替代的优势：可以直接审查学校的处理行为。13而当事人以受教育权受到侵害提起民事诉讼，也往往被法院以“不属于民事受案范围”，不予受理或驳回。因此，大学能否作为行政诉讼的被告；受到惩戒时能否提起诉讼成为了法律上的难点与盲区。首先，学校能否作为行政诉讼的被告问题。根据我国行政诉讼法的规定，被告要符合以下条件：1是行政机关或法律法规授权的组织；2是做出了具体的行政行为；3是被指控并经法院通知应诉。以上三个条件必须同时具备才能成为行政诉讼适格的被告。我国传统的行政法理论认为只有国家机关才能作为行政诉讼的被告，学校不具备行政主体资格，故不属于法院受案范围。14这种“学校不能作被告”的观点颇具代表性，而在实践中为法院所广为接受。然而，从学校与学生的权利义务关系来看，双方主体地位明显是不平等的，学校处于管理者和命令的地位，而学生则处于被管理者和服从的地位。正如行政法学者马怀德指出的“学校与学生这类关系不同于普通民事主体之间平等的法律关系，而是具有管理与被管理，命令与服从性质的行政关系，在很多国家这类关系引发的争议通常均纳入行政诉讼范围，所以用行政诉讼解决此类争议不仅是必要的而且是可能的。”在田咏诉北京科技大学案中，法院也认为：“在我国目前情况下，某些事业单位、社会团体虽然不具有行政机关的资格，但是法律赋予它行使一定的行政管理职权，这些单位、团体与管理相对人之间不存在平等的民事关系，而是特殊的行政管理关系。他们之间因管理行为而发生的争议，不是民事诉讼，而是行政诉讼。”事实上，纵观海外各国，特别是大陆法系国家，大学都是被视为行政机关的，如法国，明确公立大学为行政机关，大学教师则是国家公务员；日本将大学视为行政法人；德国将学校作为公营造物来看待，而公营造物的管理则是典型的行政管理，允许学生提起行政诉讼的。其次，学生受惩戒能否提起诉讼。传统的观念认为学校对学生的处分是学校内部管理行为，过度干预会违背学校自治的理念。这种观念其实是受德、日“特别权力关系”学说的影响，即认为学校对学生有绝对的自由裁量权，一般不进入司法领域。但二战以后，特别权力关系理论学说受到了强烈的批评，而主张“法治主义”也应全面适用于“特别权力关系”，即便是在特别权力关系的“原产地”??德国，以联邦宪法法院的建立为标志，这种理论已受到彻底摈弃。在英美法系国家，虽无公法和私法的划分，但法律确认了法院对学校对学生的不利决定有绝对的司法审查权，学生可以对学校惩戒行为寻求司法救助，直至上诉到最高法院。我们认为给予学生开除学籍、勒令退学的惩戒，不仅使受教育者痛失了学历文凭，痛失了优越的就业条件和收入的机会，而且被剥夺了追求知识、提升人生境界的权利，可能影响受教育者一生的命运。学生相对于学校而言，无疑是处于弱者的地位，为了消除教育法对受教育者诉权授予的模糊性，必须充分考虑受教育权作为宪法权利的意义和受教育者被管理的劣势地位，赋予其抗御侵害的充分手段。15因此校纪处分等惩戒行为应纳入司法审查的范围。在我国的台湾地区司法部门的司法解释中对此作了精辟的法理阐述：“各级学校依有关学籍规则或惩处规定，对学生所为退学或类似之处分行为，足以改变其学生身份并损及教育之机会，自属对人民宪法上手教育之权利有重大影响，此种处分行为应为诉愿法及行政诉讼上之行政处分，受处分学生于用尽校内申诉途径，未获救济者，自得依法提起诉愿及行政诉讼。”16
> 三、学校惩戒权与学生受教育权之平衡
> （一） 树立法治之精神，做到依法治教，以人为本。
> 由于受我国传统的师道尊严的教育伦理的影响，认为学生必须服从学校和老师，对学生严是爱，松是害，因此需要严管重罚。加之计划经济时代行政管理思维尚未改变，学校往往将学生当成受教育的客体，而忽视其权利主体的地位，在这种前提下，学校与学生的关系，容易被视为管理与服从、教育与被教育、给予与获取的关系，学校居于主要地位，学生处于从属地位，学生的权益被忽视弱化也就成了必然。现代法治精神要求学校管理要尊重和注意保护学生权利，为此就要求对学校管理行为进行必要的限制，法治的要求使得学校不能像过去非法治状态下那么自由和随意，这或许正是学校管理适应法治社会而走向现代化的一个标志或反映。17能否切实保障和维护与受教育权相联系的各种权益已成为当前高校管理工作的重要内容。因此，高校应转变观念，树立法治精神和维权意识，真正做到依法治教，以人为本，确保学生的受教育权落到实处。
> （二） 加强教育立法，建立起完整统一的教育法制体系。
> 近几年来，我国的教育立法虽然有明显的进展，但整体上来看，还有诸多亟待加强的薄弱环节。我国目前为止，仅有六部教育方面的法律，十几部行政法规，其余则是大量的行政规章和其他的规范性文件。首先教育立法缺位、跟不上时代的滞后的现象给司法实践带来了困难，致使学生受教育权得不到良好的保护，因此应加强教育立法及相关的配套法规、行政司法解释的建设。其次，应根据《立法法》对现行的教育法律法规进行清理。我国现行的教育立法明显存在层次过低的现象。如在对学生进行开除、勒令退学等改变学生受教育者身份的处分行为仅仅是由教育部颁布的行政规章来规定，明显是不够的，受教育权是宪法、教育法赋予公民的基本权利，仅通过一个在立法法上属于最低层次的部门规章就可以剥夺，未免过于草率，本末倒置。此外，教育部的诸多行政规章规定的内容也与作为上位法的法律相冲突，如禁止学生结婚条款。再次，要规范对学校权力的授予、运行、制约和责任承担等问题。如前所述及，作为学生管理的主体，现行管理学生的规定大多是由各个学校自行制定的，对学生的影响也最大，与学生权益紧密相关。但由于缺乏对被授权主体的制约，各高校制定的管理规定往往超出法律许可的范围，违背上位法。
> （三） 完善惩戒程序性规则，做到符合正当程序原则。
> 学校管理不仅要实体上合法，而且要程序合法，要严格按照正当程序规则的要求。学校对违规学生作出处罚时,缺乏符合法治精神的正当程序是目前高校诉讼案反映出来的一个较普遍的问题。在学校的管理工作中坚持正当程序原则，是使学校的管理行为公开、公正、公平的基本保证，通过正当程序管理过程，规范权力的运行秩序，使权力的行使遵循符合法治精神的规范步骤和方式，避免管理运行的无序性、偶然性和随意性，保证管理行为的合法性和高效性。没有正当程序，受教育者在学校中的机会平等是难以实现的，其合理的请求权、正当的选择权和合法的知情权就难以得到保障和维护。为此，要改变过去的“重实体、轻程序”的做法，明文规定符合现代法治精神的严格程序，如原告的申诉、举报程序，调查程序；专门委员会听证并作出处罚前建议的程序，被告辩解和申诉的程序；具体实施处罚的程序等；要规定有效证据的范围，包括有关物证、证人签名的证言，有关单位的综合材料，违纪学生的检查书等；要引入事前的正式听证程序，尤其是涉及学生重大权益的处理决定作出前要给学生自我辩护的机会和对有关事实和证据的质认、确认权；要明确处罚通知送达的期限和送达回证期限。
> （四） 完善救济渠道机制
> 1． 完善学生申诉制度。现有的申诉制度过于简略、粗要，缺乏可操作性。因此要对现有法规进行细化，明确受惩戒学生的申诉期限、时效和学校受理申诉的机构、申诉条件及学校行政决定的合理期间，保护学生的申诉权落到实处。此外，为了确保申诉的公正性，应考虑建立独立的中介机构来处理申诉，这个可以借鉴国外的非行政性中介仲裁咨询性组织，其作用在于对惩戒权的行使的有关纠纷予以调解或仲裁，这一组织的任务是对惩戒权予以区分和定性，在能调解时予以必要的调解，无法调解时或调解不成时进行初步的仲裁，判定双方是非。
> 2． 把惩戒行为完整纳入行政诉讼救济范围。司法救济是规制学校权力，实现学生权利救济的最有力之手段，是最核心、最后的疏导手段，因此为了最充分的保障学生的受教育权，必须将惩戒行为纳入行政诉讼中。首先，应该明确申诉为行政诉讼的前置程序，通过申诉途径而没有得到救济时，才能提起行政诉讼，一来尊重学校的自治性；二来避免司法不必要、不合时宜、过度地介入到高校纠纷中，浪费司法资源。其次，将惩戒行为纳入到行政诉讼范围。对于因受纪律惩戒而被勒令退学和开除学籍的，法律应明文规定学生有权提起行政诉讼，由法院给予司法审查以保障学生受教育权；对于受学籍惩戒的，由于涉及大学教学与学术问题，故凡关于重修、留降级、休学、停学的惩戒，不得提起行政诉讼而应通过行政救济予以解决。但取消入学资格这一学籍惩戒已改变学生的受教育者身份，故应允许学生有权提起行政诉讼。对因学术标准而不授予毕业证和学位证的，基于学术自治及其专业性，学生也不得提起行政诉讼。
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> 作者：高武平 中南财经政法大学 宪法与行政法专业研究生