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浅谈行政诉讼中被告的举证责任和期限/彭跃进

作者:法律资料网 时间:2024-06-16 11:09:24  浏览:8760   来源:法律资料网
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  举证责任包括提供证据责任、说服责任和不利后果承担责任。在行政诉讼中,作为被告的行政机关对具体行政行为的合法性负举证责任。应明确行政机关举证责任的范围和举证的规则,以使行政机关依法参加诉讼活动。我国行政诉讼法以及最高人民法院的若干问题的解释对被告证明具体行政行为合法性规定了一些特殊规则。被告方承担主要举证责任,原告方承担必要举证责任,这是行政诉讼中举证责任的一般性。然而在审判实践中,还存在着当事人补充证据和法院调取证据的问题,这是行政诉讼中特殊的举证责任。

一、被告应承担的举证责任。我国现行法律中关于行政诉讼举证责任分配规则的规定主要在行政诉讼法、《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》(以下简称《若干解释》)规定,行政诉讼中被告应承担举证责任,行政诉讼法第三十二条、第四十三条、证据规定第六条对此分别作出了规定。根据上述规定,被告不提供或者无正当理由逾期提供证据的,视为被诉具体行政行为没有相应的证据。概括而言,行政诉讼中被告方应就下列三种情况承担举证责任:与被诉具体行政行为合法性有关的事实;作出被诉具体行政行为的法律依据;当被告行政机关与原告之间因起诉时效问题发生争议时,认为原告方起诉已超过法定起诉期限的事实。

二、被告的举证时限。根据《若干解释》,被告应当在收到起诉状副本之日起10日内提供证据、依据,如果无正当理由逾期提供的,将被认为具体行政行为没有证据、依据。这一规定相对于《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题意见(试行)》,大大地将被告举证的时间提前了。有学者对这一问题的合法性提出质疑,认为我国行政诉讼法并没有对被告举证的时间作出规定,是否限制了被告的诉讼权利?笔者认为,这一规定的作出,起码在以下三个方面具有合理性:1.可以有效地防止被告利用行政诉讼法第四十八条缺席判决的规定,来规避该法第三十二条的规定,以期在第二审程序中取得有利地位,从而逃避责任。具体而言,当行政机关在没有证据的情况下对原告作出裁判,原告起诉后,被告无法举证,而我国行政诉讼法第三十三条又规定诉讼中被告不得自行向原告和证人收集证据,于是,被告则拒不到庭应诉,避开法院收集证据,而当法院依据第四十八条的规定作出了缺席判决后,被告不服上诉,并将其在一审审理期间收集的证据提供给第二审人民法院,从而导致二审法院审理困难,带来被动局面。有了这一规定的限制,就可以有效地防止上述情况的出现。2.这一规定的理论根据是行政机关作出具体行政行为最基本的一个程序规则:“先取证,后裁决”。为了保证这一规则得到遵守,《若干解释》作这样的规定完全是合理的。3.行政复议法中,对被申请人在行政复议中举证的时间规定为在答辩的10日内,为实现在这一问题上的统一,作出与行政复议法相统一的规定是符合法制精神的。

在理解这一规定时,应当注意到一个问题,被告超过答辩期以后能否补充证据?根据我国行政诉讼法第三十四条的规定,人民法院有权要求当事人提供或补充证据。因此,当被告举证后,人民法院认为需要补充的,无论在何时均有权要求其补充,被告可以补充,但法院责令被告补充证据也是受到一定条件限制的。审判实践中,应对延期提供证据正当事由的范围尽量细化,即必须是“不可抗力或者客观上不能控制的其他正当事由”,而不是随意用来搪塞的其他事由。

关于原告和第三人的举证期限。行政诉讼法和《若干解释》对原告举证期限均未规定,证据规定第七条根据实际情况,规定了原告或者第三人的举证期限,即应当在开庭审理前或者人民法院指定的交换证据之日提供证据。这是一项选择性规定,其选择顺序应当是,如果法院指定了交换证据的日期,该日期就是原告提供证据的最后时间界限;如果没有指定交换证据的日期,应当在开庭审理前提供证据,一般以开庭审理的前一日为原告提供证据的最后期限。该条还规定了原告延期提供证据和逾期提供证据的后果,即原告因正当事由申请延期提供证据的,经人民法院准许,可以在法庭调查中提供。逾期提供证据的,视为放弃举证权利。同时,为了防止原告或者第三人搞“证据突袭”,维护第一审程序的价值,该条还规定原告或者第三人在第一审程序中无正当事由未提供而在第二审程序中提供的证据,人民法院不予接纳。

三、在诉讼中被告不得自行向原告和证人收集证据。这样规定的原因在于:根据实施行政行为的程序,行政机关应当先取证、后裁决。在诉讼中,被告应当已经具备了作出裁决的依据,否则其在程序上已经违法。如果允许被告在诉讼中可以取证,则不利于督促行政机关遵循先取证、后裁决的规则。我国行政诉讼法第三十三条中“被告不得自行向原告和证人收集证据”的“自行”二字,是针对第三十四条第一款的规定,即当人民法院要求当事人提供或者补充证据时,被告的取证行为是合法的。也正因为如此,可能产生一个问题,即被告利用法院的“责令”来重新收集证据,从而使第三十三条失去意义。为此,《若干解释》第28条将法院责令被告补充证据限制在以下两种情况:(1)被告在作出具体行政行为时已经收集证据,但因不可抗力等正当事由不能提供的;(2)原告或者第三人在诉讼过程中,提出了其在被告实施行政行为过程中没有提出的反驳理由或者证据的。

四、复议机关在复议过程中收集和补充的证据不能作为人民法院维持原具体行政行为的根据。这一规则是最高人民法院在《若干解释》第31条中规定的。行政诉讼的标的是被告的具体行政行为,即法院审查的是被告实施具体行政行为所依据的事实、根据的规范性文件和遵循的程序,如果这一具体行政行为是经过复议的,而复议机关是可以依据职权进行调查的,尽管复议机关所收集的证据可能证明行政行为符合客观事实,但由于这些证据已经不是被告实施行政行为时所获取和依据的证据,被告在程序上已经违法,所以,复议机关收集的证据是不能作为法院维持原具体行政行为的根据的,尽管这些证据是真实的和客观的。

(作者单位:江西省鄱阳县人民法院)
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论两岸网上纠纷解决机制暨律师人力库的建构

摘 要:以立法论观点,探讨网上仲裁、网上调解等网上纠纷解决机制,运用于两岸民 商事法律纠纷的必要性与可行性,藉此构建两岸律师人力库与交流合作平台。
前言
随着两岸开放交流,尤其自ECFA签署后,台湾与大陆居民在经贸、观光、文教等方面,往来更形密切。涉及两岸的民商事法律纠纷,也因之由过去单纯的亲属、继承事件,演变到目前在投资、经商、旅游、医疗、消费等所生各项争议。预期未来在经济合作架构帮助下,两岸间因人力、资金与技术的大量、自由、快速流动,可能会衍生更复杂专业、涉及金额利益庞大、社会影响较广的跨区经贸投资纷争。因应此变迁,如何克服障碍,公正、准确、有效率地解决这类涉及两岸的民商事法律纠纷,乃现阶段双方律师与其他法律服务业者,应该严肃思考的课题。
从立法论的角度,尝试利用虚拟、开放、经济、便捷的网上纠纷解决机制(On-line Dispute Resolution,简称ODR),包括网上仲裁(On-line Arbitration or Cyber Arbitration)或网上调解(On-line Mediation),以突破现实时空、法律冲突、司法管辖权、跨境法律服务、繁琐、高价、费时的传统程序等限制,有效化解涉及两岸的民商事法律纠纷。并藉此统合两岸律师的人力资源,与创造交流合作平台,为本文论述的中心。
可行性探讨
所谓网上纠纷解决机制,源于1996、7年美国。指在网络(互联网)上,由非属法院或仲裁机构的公正第三方,以仲裁或调解方式,处理契约(合同)、侵权及其他法律争议。其系利用现代信息科技(电子邮件、即时通讯、社群网站、视频会议等),将仲裁或调解程序的全部或主要环节,包括事件声请、立案、仲裁调解员指定、仲裁庭组成、答辩、审理、裁决作出等,都藉由网络,虚拟地来进行,又称为”虚拟世界的法庭”。
个人认为,网上纠纷解决机制适于解决涉及两岸的民商事法律纠纷,理由基础在于;
一、涉及两岸的民商事法律纠纷,势将日趋频仍(注1)。尽管两岸前已实行文书认证送达、相互判决与仲裁认可等,近期大陆又有设置台商法庭、开放台湾律师登陆等开明措施,大有利于争端的解决。但不讳言的说,纠纷当事人欲跨海谋求解决纷争,仍将受制于时空隔阂、往来交通、异地法律服务不易、不谙对岸法律与法治环境等因素。至于现有的纷争解决途径,包括协商、调处、调解、仲裁、诉讼等,事实上又存在着效率不彰、信赖不足、执法人员怠惰与欠缺素质、法律落差、司法管辖冲突、实务不当地歧视设限(注2)、请求执行困难等多重窒碍。常易导致当事人求助无门。如不能合理解决,恐累积民怨,不利两岸关系的长远发展。
二、按过去经验,在既有纷争解决方式之外,另行引进双方具公信力的法律与其他专业人士,共同建立公正中立的仲裁机制,咸认已是当前解决涉及两岸的民商事法律纠纷,最合理有效之途径(注3)。
三、与传统诉讼与仲裁相比,网上仲裁或调解有方便、快速、经济、不受时空牵制(全球性)、避免当事人非理性情绪反应、容纳大量专业人士参与、可团体或多人同时利用等优点。国外亦多有成功案例,曾被利用于保险理赔、电子商务与域名(Domain Name)侵权案件中。上述弹性与特色,在改进有缺陷的涉两岸日常与经贸纠纷处理程序上,具有高度的借鉴参考意义。
四、网络科技的成熟与日新月益,为网上纠纷解决制度的发展,提供了技术保证。环视两岸,台湾《电子签章法》、大陆《合同法》第11、33、34条、《电子签名法》的制颁,加上两地公、私部门的积极投入(注4),除有助于调和网上纠纷解决与现行法律间的矛盾,也厘清了历来关于该网上机制,诸如当事人书面仲裁协议、签名的真伪、证人询问、证据斟酌、发信与送达效力等的合法性疑义。
五、辅设配套装置,募集律师与其他专业人士,担当网上仲裁人、仲裁代理人或调解人,给予培训,原系成立网上纠纷解决机制的基础作业。筹设两岸网上纠纷解决机制,号召两岸律师共同参与,其获致效应,除凝聚共识,减少对抗,加快业务交流合作外,亦能提升两地律师、律所的设备与专业实力(注5),有利于扩展案件来源与服务范围。
规划进程
凡创造革新,通常均难一步到位。权衡现实,笔者将两岸网上纠纷解决机制及两岸律师人力库的建设,概分成三个阶段:
一、初期:择两岸律师事务所各一,共同设立网站窗口,先为试点(所对所)。以低廉收费、两岸律师共同服务、开放当事人准据法(注6)与程序选择权(纯粹咨询或实际面谈;标准或简易程序;仲裁或调解)等为诱因。顺应政策,对外结合旅游业,优先针对与大众权益相关,金额不高,性质较单纯的因两岸开放观光,所生关于旅游质量、购物消费、医疗保险等金钱契约(合同)债务纠纷。在纷争发生前后,基于当事人明确、自愿达成的仲裁或调解协议,进行实体混合虚拟的纷纷解决(譬如律师亲自接受委托,但以网络视讯进行当事人调解)。试验中,一方面研商拟定关于网上纷纷解决的组织、程序、收费规则;一方面完备包括申诉受理、通讯传输、验证讯问、收费、自愿清偿付款等相关的软硬件系统。适法性上,初期网上仲裁裁决或调解结果,定位于无强制性,只具一般民事契约(合同)的效力,也不妨碍当事人同时或事后另为起诉或声请仲裁。
二、中期:以建立机制公信为首要。扩大人员参与,由两岸律师公会、协会或其他公益团体主导(会对会),建立专家顾问名单,充实仲裁人、仲裁代理人与调解人队伍。总结初期经验,利用网站标章(Squaretrade Seal) (注7)、电子定型化契约、透明公开运作实绩等,争取信赖认同。同时推广扩大机制适用面,至网上争端(两岸在线购物、在线拍卖、网络侵权等)与其他非网上争端。至于网上仲裁裁决或调解结果,仍以一般民事契约(合同)视之,但可援引主张诚信原则,使其对于实体的法院或仲裁机构,至少取得事实判断上或实质的拘束力,以强化机制公信力。
三、长期:以机制的专业、公信、效率、缜密为后盾。透过两岸协商、修(立)法、发布司法解释等,取得制度保障,明确网上纠纷解决机制的法律效力。厘定其与实体调处、调解、仲裁、诉讼间的程序竞合关系。赋予网上纠纷解决结果对外一定的拘束力、确定力与执行力(注8)。使该机制融入成为处理两岸法律纠纷工作的重要一环。
结语
“鼠标键盘的几次点击,可以解决数千美金的案件”,诚是网上纠纷解决机制最具魅力之处。尽管其仍处于起步摸索阶段,发展也受到制度与物质等方面制约(注9),何况两岸司法实务对于网上争端解决,几乎是毫无经验。然而,两岸交流的诸多问题,原系经纬万端,错综复杂。其解决整合,多无前例,本需高度的前瞻与创意。如前所述,网上仲裁或调解,对于处理涉两岸的法律纠纷,既有自身的优势。其可起到团结两岸律师之正面效应,亦难予否定。为周延照顾民众权益,打造具有两岸特色的法律争端解决机制计,其功能与价值,值得吾人深入研究(2011/8/12定稿,预定2011/9/21发表于第二届海峡律师(厦门)论坛)!
注释
注1:台湾海基会统计,自1911年至2011年8月,该会受理协处之台商经贸纠纷案件,不含人身安全类,累计达1942件。参照该会网站,网址:http://www.seftb.org/mhypage.exe?HYPAGE=/02/02_3.asp(浏览日期2011/8/9)。
注2:(台)最高法院96年台上字第2531号、97年台上字第2376号判决理由:”经我国法院裁定认可之大陆地区民事确定裁判,应?具有执行力而无与我国法院确定判决同一效力之既判力”、”该大陆地区裁判,对于诉讼目标或诉讼目标以外当事人主张之重大争点,不论有无为「实体」之认定,于我国当然无争点效原则之适用。我国法院自得斟酌全辩论意旨及调查证据之结果,为不同之判断,不受大陆地区法院裁判之拘束。"
注3:据悉,由两岸合组仲裁法庭,已列入下次”江陈会”将签署的投资促进保障协议。参照「投保协议仲裁机制 拟由两岸合组仲裁法庭」,(台)中央日报,网址:http://www.cdnews.com.tw/cdnews_site/docDetail.jsp?coluid=141&docid=101613402(浏览日期2011/8/5)。
注4:财团法人台湾网络信息中心(TWNIC)2001年通过《域名争议处理办法》,预计推动以在线仲裁方式解决域名之争议。台北市消费者电子商务协会(SOSA)也于2007年完成「在线选择性争议处理机制(On-line Alternative Dispute Resolution,简称ADR)」,提供消费者交易纠纷解决管道。2000年12月中国国际经济贸易仲裁委员会(CIETAC)成立.CN/中文域名争议解决中心,接受海内外机构授权,以网上仲裁方式解决相关域名争议。2009 年本于实践经验,该委员会通过实施《网上仲裁规则》。另据报导,大陆安徽省泾县琴溪镇境内,曾有两企业因河道采砂发生纠纷。该镇司法所专人负责跟帖双方的”网战”,利用网络倡导沟通,以所谓”网调”手段,最终使两企业达成调解协议。参照天津北方网,网址:http://news.big5.enorth.com.cn/system/2011/08/07/007079014.shtml(浏览日期2011/8/8)。
注5:关于律师网上执业之构想,参照拙著,「Lawyer.com--为数字网络律师事务所催生」,(台)全国律师第6卷第10期,2002年10月出版,第100-104页。
注6:台湾《两岸人民关系条例》第48条第1项:”债之契约依订约地之规定。但当事人另有约定者,从其约定”。大陆最高人民法院《关于审理涉台民商事案件法律适用问题的规定》第1条第2款:”根据法律和司法解释中选择适用法律的规则,确定适用台湾地区民事法律的,人民法院予以适用”。
注7:为鼓励网上解决纷争的参与及履行,凡经中立第三方认证机构赋予网站标章,即表示商家或企业,承诺愿以网上方式解决纷争并履行义务。故消费者可凭该标章,判断其商誉。一旦拒绝参加或履行,标章将被撤销,评价商誉亦随之下降。
注8:金融与其他管理业务的电子化,使未来利用网络,执行网上仲裁结果(网上执行)成为可能。技术上,仲裁机构网上裁决,可在线送交法院,通过认可,法院再在线送达下令给银行或其他部门,便可快速地进行账户冻结、转账、撤销变更登记等。
注9:从目前实践看,网上仲裁利用率,不及传统的仲裁,也不及网上调解。原因归结有:用户信息能力不足;法规依据未健全;可兹适用案件范围有限;当事人难以达成仲裁协议;不能独力完成证据保全与查验;仲裁人保密义务与仲裁程序不公开难于落实;程序缺乏温暖与人性;当事人无法信赖仲裁员的公正和权威;仲裁员难以判断当事人的可信度;仲裁裁决无法律上拘束力;执行困难;缺少如常设仲裁机构的声誉等。
作者经历:台湾执业律师、(台)政治大学法学硕士、北京中国人民大学法学博士、大陆国家司法考试及格、前台中律师公会大陆法令研究委员会主任委员、(台)律师公会全国联合会大陆法令研究委员会委员、(台)亚洲大学兼任讲师、(台)云林科技大学科技法律研究所兼任助理教授级专技人员、2005年6、7月福建厦门大学讲授「台湾法制概论」、2006年9、10月天津南开大学讲授「台湾法制概论」、2010年10月13-27日北京师范大学讲授「区际刑法--台湾刑事法问题」。E-mail:tai0910@seed.net.tw
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最高人民法院关于涉港澳民商事案件司法文书送达问题若干规定

最高人民法院


最高人民法院关于涉港澳民商事案件司法文书送达问题若干规定
(2009年2月16日最高人民法院审判委员会第1463次会议通过)

法释〔2009〕2号


中华人民共和国最高人民法院公告
  《最高人民法院关于涉港澳民商事案件司法文书送达问题若干规定》已于2009年2月16日由最高人民法院审判委员会第1463次会议通过,现予公布,自2009年3月16日起施行。

二○○九年三月九日

  为规范涉及香港特别行政区、澳门特别行政区民商事案件司法文书送达,根据《中华人民共和国民事诉讼法》的规定,结合审判实践,制定本规定。

  第一条 人民法院审理涉及香港特别行政区、澳门特别行政区的民商事案件时,向住所地在香港特别行政区、澳门特别行政区的受送达人送达司法文书,适用本规定。

  第二条 本规定所称司法文书,是指起诉状副本、上诉状副本、反诉状副本、答辩状副本、传票、判决书、调解书、裁定书、支付令、决定书、通知书、证明书、送达回证等与诉讼相关的文书。

  第三条 作为受送达人的自然人或者企业、其他组织的法定代表人、主要负责人在内地的,人民法院可以直接向该自然人或者法定代表人、主要负责人送达。

  第四条 除受送达人在授权委托书中明确表明其诉讼代理人无权代为接收有关司法文书外,其委托的诉讼代理人为有权代其接受送达的诉讼代理人,人民法院可以向该诉讼代理人送达。

  第五条 受送达人在内地设立有代表机构的,人民法院可以直接向该代表机构送达。

  受送达人在内地设立有分支机构或者业务代办人并授权其接受送达的,人民法院可以直接向该分支机构或者业务代办人送达。

  第六条 人民法院向在内地没有住所的受送达人送达司法文书,可以按照《最高人民法院关于内地与香港特别行政区法院相互委托送达民商事司法文书的安排》或者《最高人民法院关于内地与澳门特别行政区法院就民商事案件相互委托送达司法文书和调取证据的安排》送达。

  按照前款规定方式送达的,自内地的高级人民法院或者最高人民法院将有关司法文书递送香港特别行政区高等法院或者澳门特别行政区终审法院之日起满三个月,如果未能收到送达与否的证明文件且不存在本规定第十二条规定情形的,视为不能适用上述安排中规定的方式送达。

  第七条 人民法院向受送达人送达司法文书,可以邮寄送达。

  邮寄送达时应附有送达回证。受送达人未在送达回证上签收但在邮件回执上签收的,视为送达,签收日期为送达日期。

  自邮寄之日起满三个月,虽未收到送达与否的证明文件,但存在本规定第十二条规定情形的,期间届满之日视为送达。

  自邮寄之日起满三个月,如果未能收到送达与否的证明文件,且不存在本规定第十二条规定情形的,视为未送达。

  第八条 人民法院可以通过传真、电子邮件等能够确认收悉的其他适当方式向受送达人送达。

  第九条 人民法院不能依照本规定上述方式送达的,可以公告送达。公告内容应当在内地和受送达人住所地公开发行的报刊上刊登,自公告之日起满三个月即视为送达。

  第十条 除公告送达方式外,人民法院可以同时采取多种法定方式向受送达人送达。

  采取多种方式送达的,应当根据最先实现送达的方式确定送达日期。

  第十一条 人民法院向在内地的受送达人或者受送达人的法定代表人、主要负责人、诉讼代理人、代表机构以及有权接受送达的分支机构、业务代办人送达司法文书,可以适用留置送达的方式。

  第十二条 受送达人未对人民法院送达的司法文书履行签收手续,但存在以下情形之一的,视为送达:

(一)受送达人向人民法院提及了所送达司法文书的内容;

(二)受送达人已经按照所送达司法文书的内容履行;

(三)其他可以确认已经送达的情形。

  第十三条 下级人民法院送达司法文书,根据有关规定需要通过上级人民法院转递的,应当附申请转递函。

  上级人民法院收到下级人民法院申请转递的司法文书,应当在七个工作日内予以转递。

  上级人民法院认为下级人民法院申请转递的司法文书不符合有关规定需要补正的,应当在七个工作日内退回申请转递的人民法院。