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论正当防卫

邱光磊　子杰


摘要

　　正当防卫是我国刑法规定的一项重要的法律制度，是我国法律赋予公民同违法犯罪作斗争的一种重要的权利和手段。其目的在于鼓励公民同正在进行的不法侵害作斗争，从而保障社会主义社会的公共利益及公民的合法权益免受正在进行的不法侵害。

　　正当防卫是我国刑法规定的排除犯罪的两种事由之一，依法不构成犯罪，而且是法律所鼓励的行为。但是法律为避免公民滥用其正当防卫权，我国刑法规定了严格的条件，只有符合法律规定的条件才可构成正当防卫，否则就将构成无过失防卫，刑法又针对严重危及人身安全的暴力犯罪可采用无限度的防卫权，即特殊防卫权，即使是造成不法侵害人伤亡的，不须负刑事责任。

　　本文将通过对正当防卫的概念及其构成要件等法律问题进行分析，并阐述防卫过当应当承担的刑事责任以及无过失防卫权，提出了正当防卫权在司法实践中的具体应用。

【关键词】 正当防卫；正在进行；制止；特殊防卫；必要限度


一 正当防卫概说

　　根据刑法第20条的规定：正当防卫是为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害, 采取对不法侵害人造成损害的方法，制止不法侵害的行为,对不法侵害人造成损害的,属于正当防卫,不负刑事责任。

　　正当防卫对维护统治阶级的利益和社会秩序以及公民的合法权益都起着积极重要的作用 。从合法权益免受正在进行的不法侵害方面来看，正当防卫这一法律措施是刑罚无法取代的。正当防卫的本质是制止不法侵害，保护合法权益，在合法权益受到不法侵害的时候，采取的对不法侵害人造成损害的方法，制止不法侵害，保护合法权益。其主观上应认识到不法侵害是正在进行，且其目的是为了保护合法的权益，是国家机关公力救济的补充。

　　正当防卫的目的在正当防卫中占据主要的地位，目的的正当性表明正当防卫不是违法行为，不是对不法侵害人惩罚，不是奴隶社会所宣扬的报复也不是封建社会所讲的‘以牙还牙’，它是一种有限度的防卫行为，充分说明正当防卫行为仅仅是合法权利被正在侵害的一种紧急情况下为保护国家,社会公共利益以及其他的合法权益而采取的紧急救济措施，是对正在进行的不法侵害的有利反击。正当防卫虽然客观上具备了不法侵害行为所讲的造成了他人一定的人身或财产的损害，也具备了犯罪的外在形式 。但是正当防卫和违法犯罪行为是有着本质的区别的。只有在明白了正当防卫的目的后才能真正把握正当防卫为什么不负刑事责任。也才能地在司法实践中更好识别正当防卫。

　　我国刑法对正当防卫的规定有两种；一是刑法第二十条第一款规定的一般正当防卫。二是刑法第二十条第三款规定的特殊正当防卫。正当防卫行为客观上具有对不法侵害人造成一定的人身或财产损害，因此具有犯罪的外在形式，但正当防卫行为和违法犯罪行为在性质上有着内在的本质区别。正当防卫的重要意义在于保障国家和社会的公共利益和其他的合法权益，鼓励公民和不法侵害作斗争 。是公民和正在进行的不法侵害作斗争的法律武器。正当防卫不具有社会危害性，也就不构成犯罪不负刑事责任，在其本质上还是国家和法律所鼓励的行为。正当防卫之所以不负刑事责任，它的意义在于保障社会公共利益免受正在进行的不法侵害、鼓励公民和正在进行的不法侵害作斗争、威慑犯罪分子。

二．正当防卫的构成要件

　　法律赋予公民的正当防卫权是不可滥用的，否则就可能承担相应的刑事责任，因此正当防卫必须符合一定的条件。

　　一．正当防卫的起因条件——存在现实的不法侵害

　　不法侵害的发生，即必须有不法侵害行为的发生，对合法的行为不能实施防卫。其次，不法侵害行为必须是真实存在的，而不能是假想的，想当然的，如果没有不法侵害，而行为人误认有不法侵害的发生而实施防卫，则构成假想防卫，假想防卫并不是正当防卫，如果行为人主观上有过失，且依刑法规定为过失犯罪，按过失犯罪处理。如果行为人主观上没有过失，则按意外事故处理。至于故意针对合法行为的反击，则依故意违法犯罪处理。最后不法侵害行为通常是人的不法行为，但在饲养人唆使其饲养的动物侵害他人时，动物实际上是进行不法行为的侵害工具，将其打死是对不法侵害人财产造成损害的方法进行的防卫。

　　不法侵害即违法侵害，通常认为不法侵害应当具有侵害性和违法性的特征，而正当防卫所指的不侵害还应具有可制止性的特征刑法之所以采用不法侵害而没有使用违法犯罪一词，表明对非犯罪们违法行为仍可以进行正当防卫，但是也并非对任何违法犯罪行为都可以进行正当防卫，只有的那些具备攻击性，破坏性、紧迫性的不法侵害，才可进行正当防卫。也就是通常所说的应当有可制止性。

　　对于无民事行为能力人、限制民事行为能力人和精神病人所实施的侵权行为是否可以进行正当防卫？通常认为，如果其侵权行为已经具备了下列正当防卫的其他条件，应当认为可以进行正当防卫，但有应当根据具体情况来分析对待。例如：一个五六岁的未成年人或者一个精神病人仅用一根小树枝作为“凶器”来侵害张三，此时法律不可能要求张三明知其不负刑事责任而不可采取防卫。但张三的防卫也应当在一定的限度内，不应超过必要的限度。如果此时张三用木棍将其打成重伤，则应当认定为故意伤害，因为张三已超过了必要的限度且造成了不应有的损害。

　　对于不作为的不法侵害能否采取正当防卫，我国刑法和相关的司法解释没有相应的规定。通常认为不作为的不法侵害如果只能由不作为人履行义务的话，需要进行防卫的，仍可以采取正当防卫。但是如果采取正当防卫不能排除不法侵害，则不能实施正当防卫。例如：甲把乙杀死之后被发现逃跑，丙追上甲，将其打成重伤。由于丙的行为并不能制止甲对乙的伤害，所以丙的行为并不能构成正当防卫。

　　（二）正当防卫的时间条件——不法侵害正在进行。

　　不法侵害只能在不法侵害正在进行之时实行，不能提前防卫或事后防卫 。不法侵害正当进行时。才使合法权益处于紧迫们被侵害或威胁之中，才使防卫行为构成为保护合法权益的必要手段。不法侵害正在进行只是指不法侵害正处于已经开始，一般应以不法侵害着于实际不法侵害时开始，不法侵害们现实威胁已十分明显。不实施正当防卫就会立即发生威害社会的结果时。也应当认为不法侵害行为正在进行中。也可以是行为已经结束而其导致的危险状态尚在继续中。或不法侵害已经既遂但有挽回损失的可能也应视为不法侵害尚末结束，例如：抢劫犯人使用暴力劫得财物，抢劫罪虽已既遂，但当场对其予以暴力反抗夺回财物，应认为是正当防卫。

　　在实践中下列情况应当视为不法侵害已经结束：不法侵害已经完结、不法侵害人自动中止侵害、已被制服或已经丧失继续实施侵害的能力。如果侵权人具备上述条件之一的，则不能实施正当防卫。在不法侵害尚未开始或已经结束时，采取的防卫，称为防卫不适。可将其分为两种情况事前防卫和事后防卫。事前防卫是指行为人误认为不法侵害已经开始而进行的防卫，属于假想防卫，一般按照过失犯罪和意外事件来处理。事后防卫则是指不法侵害已经结束行为人故意的不法侵害人造成侵害或者防卫人误认为还没有结束或由于疏忽大意没有预见而对不法侵害人造成损害的行为，对于事后防卫一般按照故意犯罪、过失犯罪和意外事件来处理。

　　（三）正当防卫的主观条件——具有防卫意识

　　防卫意识是指防卫人意识到不法侵害行为正在进行，为了保护国家、公共利益、本人或他人的人身、财产等合法权益，而觉意制止正在进行的不法侵害的心理状态。首先防卫人认识到不法侵害正在进行；其次防卫人是出于保护国家公共利益本人或他人的人身财产和其他权利免受正在进行的不法侵害的目的，而不是出于报复、泄愤等目的。正当防卫必须要具备防卫意识，否则不能成立正当防卫 。例：张三曾经对李四进行过伤害，某日李四看见张三正在对王五殴打，李四出于报复的目的把张三打死，由于其没有防卫的目的，则不能认定为正当防卫。而只能认定为故意犯罪，但在处罚上应区别于一般的犯罪行为。

浙江省温州市人民政府办公室


温政办〔 2006 〕107 号


温州市人民政府办公室关于印发温州市县（市、区）政府耕地保护责任目标考核办法的通知


各县（市、区）人民政府，市各有关单位：

《温州市县（市、区）政府耕地保护责任目标考核办法》已经市人民政府同意，现印发给你们，请认真贯彻执行。

二○○六年六月十七日

温州市县（市、区）政府耕地保护

责任目标考核办法

一、为认真贯彻落实《国务院关于深化改革严格土地管理的决定》(国办发〔2004〕28号) 和《浙江省人民政府办公厅〈关于印发浙江省市级政府耕地保护责任目标考核办法〉的通知》（浙政办发〔2006〕32号）精神，进一步落实“十分珍惜和合理利用每寸土地，切实保护耕地”的基本国策和保护优先的原则，依据《中华人民共和国土地管理法》、《基本农田保护条例》、《浙江省实施〈中华人民共和国土地管理法〉办法》、《浙江省基本农田保护条例》等有关规定，结合我市实际，就县（市、区）政府耕地保护责任目标考核制定本办法。

二、各县（市、区）政府对《温州市土地利用总体规划》(以下简称《规划》)确定的本行政区域内的耕地保有量和基本农田保护面积负责，县（市、区）长为第一责任人。

三、市国土资源局会同市发改委、监察局、审计局、农业局、统计局等有关部门，依据省政府下达的有关控制指标和计划任务，根据《规划》确定的耕地保有量、基本农田保护面积和经国务院批准的重点建设项目占用基本农田和补划基本农田面积，经批准的异地委托补充耕地、土地整理折抵指标有偿调剂涉及任务调整以及建设占用耕地、生态退耕、自然灾害等实际情况，对各县（市、区）耕地保有量和基本农田保护面积提出考核指标建议，报经市政府批准后下达，作为各县（市、区）政府耕地保护责任目标。

四、耕地保护责任目标考核遵循客观、公开、公正的原则，由市政府统一组织，市国土资源局、农业局、监察局、审计局、统计局等有关部门具体实施。从2006年起，市政府每年对各县（市、区）考核一次，考核的内容及标准:

（一）本行政区域内的耕地保有量不低于市政府下达的耕地保有量考核指标。

（二）本行政区域内的基本农田保护面积不低于市政府下达的基本农田保护面积考核指标。

（三）本行政区域内各类非农建设经依法批准占用耕地和基本农田后，补充的耕地和基本农田的面积与质量不得低于已占用的面积与质量。

（四）积极开展土地整理标准农田建设，如期完成市政府分解下达的标准农田年度建设任务。

（五）基本农田保护工作组织健全，措施到位，积极开展基本农田示范区建设，逐步实现“基本农田标准化、基础工作规范化、保护责任社会化、监督管理信息化”的目标。

（六）当年发现的违法占用耕地案件查处率达到95％以上，违法占用基本农田案件的查处率达到100％。

同时符合上述六项标准的，考核认定为合格;否则，考核认定为不合格。

五、考核采取自查、抽查与核查相结合的方法。

（一）各县（市、区）政府要按照本办法的规定，每年组织自查，并于当年12月15日前向市政府报告耕地保护责任目标的执行情况。　　　　　

（二）市国土资源局会同市发改委、监察局、审计局、农业局、统计局等有关部门，于次年第一季度对各县（市、区）耕地保护责任目标执行情况进行抽查、考核，考核结果报市政府。

六、全市年度土地利用变更调查确认的各县（市、区）耕地面积、生态退耕面积、灾毁耕地面积、基本农田面积以及分等定级的数据，作为考核依据。当年各类建设用地、造田造地、年末耕地增减，以市统计局提供的数据为准。

各县（市、区）政府要将基本农田落实到地块和农户。要按照国家和省统一的规范，加强对耕地及基本农田的动态监测，在考核中及时提交耕地、基本农田的面积和等级情况的监测调查资料，并对数据的真实性负责。市国土资源局会同市级有关部门在考核时要对其提供的数据进行核查。

七、市政府对各县（市、区）的耕地保护责任目标考核结果进行通报。对认真履行责任目标且成效突出的给予表扬、奖励;对考核认定不合格的责令整改，限期补充数量、质量相当的耕地和补划数量、质量相当的基本农田，整改期间暂停受理该县（市、区）农用地转用和土地征收征用报批。

八、耕地保护责任目标考核结果列为各县（市、区）政府第一责任人工作业绩考核的重要内容。对考核确定为不合格的县（市、区），由市监察局、国土资源局对其审批用地情况和建设占用耕地情况进行全面检查，按程序依纪依法处理直接责任人，并追究有关人员的领导责任。

九、考核实行一级考一级，各县（市、区）政府应当根据本办法，结合本地实际情况，制定对下一级政府耕地保护责任目标考核办法。