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许霆案件:1 VS 999——三论许霆案重审一审判决书的逻辑问题/龙城飞将

作者:法律资料网 时间:2024-07-25 04:56:38  浏览:9224   来源:法律资料网
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许霆案件:1 VS 999——三论许霆案重审一审判决书的逻辑问题

龙城飞将


  许霆案件本不复杂。根据刑法第三条,若事实清楚,于法有据,作出有罪判决。若事实不清,或于法无据,法无明文规定,不得定罪量刑。

  但许霆案件重审一审判决书,却绝不简单,决不是普通的刑事法律文书。它是凝结了专家的意见,经历了多少舆论的拷问,荟萃了多少力量之均衡,才做出来。

  我早就讲过,“要想给许霆定罪,找到合适的法律依据,让全国舆论信服,不难做到,只要找到九个“等号”。其一、公开行为=秘密盗窃;其二、银行无责=顾客刑责;其三、可能事件=实际事件;其四、无罪推定=推定有罪;其五、第一次正常操作=以后是“秘密窃取;其六、罪刑法定=许霆有罪;第七、程序正义=许霆有罪;其八、现行法律=将来立法;其张、中国法律=国外先例”(《许霆案件的九个“等号”》)。

  但是,由于该法律文书的起草者背后复杂的利益关系难以平衡,所以,人们判决书中存在的问题必然是人们所预料的:一定不会真正考虑辩护人一方的观点,一定会回避国家“罪刑法定”的相关规定,判决书的逻辑结构必然会前后矛盾(参见《许霆案重审一审可能再判有罪》、《许霆案罪与非罪判决的经济学基础》)。

  重审开庭时,有人大讲许霆案的律师辩护存在方向性错误,说律师的无罪辩护被驳倒了。实际上,辩护人并没有被驳倒,公诉人并没有驳倒辩护人。对此,我写了文章,指出,许霆案的律师辩护不存在方向性错误,通过对辩护方与公诉方辩论焦点的分析,我提出质疑:许霆的行为是否构成盗窃罪?

  在法庭上,许霆的辩护律师由于受到某种压力,该讲的话无法讲出来(参见郭国松:《许霆案重审:一场有罪推定的闹剧》),并不等于辩护方被驳倒了。

  我在《许霆案判决书根本的地方不合逻辑》中对判决书中存在的逻辑矛盾进行了分析。我指出,该判决书存在如下逻辑矛盾:一、既然ATM是金融机构,许霆与机器交易就是顾客与金融机构交易,为什么机器即金融机构出错多给了钱顾客要负刑事责任,不用民事的方法解决?二、既然许霆取1000元,帐户扣1元,偷999元,许霆是为了取自己的钱偷了别人的钱,还是偷别人的钱的同时顺便取自己的钱?三、刑法第三条规定:法无明文规定不为罪,判决书为何回避?四、既然法律适用一律平等,为何银行占了顾客便宜是民事行为,顾客占了银行要负刑事责任?五、依法院逻辑,许霆是自己认为银行不知道他在取钱。那么,如果许霆说我知道银行知道我取钱,他就不是“秘密”了?

  在《古代寓言可以用来论证许霆的判决书?》一文中,我对其中第五点逻辑矛盾展开了分析,指出不能用古代寓言“掩耳盗铃”来做现代的司法推理。

  本文就其逻辑矛盾第二点:1元与999元的关系进行分析。
  先假定判决书的观点成立,那么必然的结论就是:

  一、许霆每取自己的1元钱,同一行为中又是偷银行的999元钱。或者,每偷银行的999元钱,同一行为顺带取自己的1元钱。
 
  二、许霆取1元钱是与机器双向交流,互动,人机对话。同一行为中许霆“偷”999元是单向行为,一个人在动,机器没有响应,不是人机对话。

  三.许霆取1元是交易,同一行为的999元是窃取。

  四、许霆取1元钱的行为是公开的,同一行为的999元是“秘密”的。
  
  不知道该判决书起草时参考了什么化学分子式方法,能够精确地将1元与999元清楚地分析开来。真是时代进步了,科学也真的进步了。

  问题是,请每一个关心该案的人们扪心自问,这个判决书真是是遵从了刑法第三条吗?真的符合“罪刑法定”吗?出具法律意见书的专家们,你们真的这样“自由心证”吗?

2008-4-4
http://blog.sina.com.cn/zjysino20080207


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邵阳市人民政府关于印发《邵阳市2012年行政执法指导案例》的通知

湖南省邵阳市人民政府


邵阳市人民政府关于印发《邵阳市2012年行政执法指导案例》的通知

市政发[2012]19号


各县、市、区人民政府,市直各单位:
为建立健全行政执法案例指导制度,规范行政执法行为,提高行政执法水平,推进依法行政,现将《邵阳市2012年行政执法指导案例》印发给你们。







二○一二年八月二十七日






邵阳市2012年行政执法指导案例
目 录

1、邵阳HX建设工种有限公司不按照工种设计图纸施工行政处罚案
(SYCC[2012]第1号)…………………………(3)
2、邵阳CD置业有限公司未按照建设工种规划许可证的规定进行建设行政处罚案
(SYCC[2012]第2号)…………………………(10)
3、邵阳JY大药房销售包装标识有涉及药品功能主治内容的非药品百肤康软膏行政处罚案
(SYCC[2012]第3号)…………………………(16)
4、邵阳市BS液化石油气有限公司充装不符合安全技术规范要求的液化石油气气瓶行政处罚案
(SYCC[2012]第4号)…………………………(24)
5、邵阳市FG宾馆未依法取得公共场所卫生许可证擅自营业行政处罚案
(SYCC[2012]第5号)…………………………(30)
6、邵阳XXX机电有限公司伪造产品产地行政处罚案
(SYCC[2012]第6号)…………………………(35)


邵阳HX建设工程有限公司不按照工程设计图纸施工行政处罚案
SYCC[2012]第1号

行政执法机关:邵阳市住房和城乡建设局
当事人:邵阳HX建设工程有限公司
一、案件事实
2011年5月29日,邵阳市质量监督管理站向邵阳市住房和城乡建设局报告,称邵阳HX建设工程有限公司不按经审查批准的工程设计图纸施工,增加建设两层标准层住宅行为涉嫌违法,请求进行查处。邵阳市住房和城乡建设局接到报告后,立即派员对邵阳HX建设工程有限公司承建的某住宅小区房地产开发项目进行了实地调查,发现邵阳HX建设工程有限公司承建的该小区X号楼确涉嫌不按图施工。2011年5月31日,邵阳市住房和城乡建设局负责人批准立案,由该局执法组负责对邵阳HX建设工程有限公司不按图施工行为进行调查。
邵阳市住房和城乡建设局执法组指定行政执法人员罗XX、粟XX办理此案。2011年6月2日,执法人员依法对邵阳HX建设工程有限公司承建的X号住宅楼项目进行了现场查勘,查验了该项目的施工图纸,绘制了《现场测量图》,拍摄了现场照片,并调取了邵阳HX建设工程有限公司企业法人营业执照和法定代表人身份证复印件,以及该项目的《中标通知书》和《建设工程施工许可证》,同时,还询问了邵阳HX建设工程有限公司施工员李XX及该工程监理单位总监理工程师邓XX,并制作了《询问笔录》。2011年6月21日,邵阳市住房和城乡建设局完成该案调查,形成了调查终结报告,查明了邵阳HX建设工程有限公司的违法事实,并提出了处理意见。经调查,该工程项目合同造价为1250万元,邵阳HX建设工程有限公司在建设单位授意下没有按照邵阳市施工图审查中心批准的施工图纸施工,导致该项目在原设计12层的基础上加建了2层标准层住宅,共计增加建筑面积1866平方米的违法事实成立,应当依法给予相应的行政处罚。
2011年7月1日,邵阳市住房和城乡建设局向邵阳HX建设工程有限公司送达了《行政处罚告知书》(邵建罚告字[2011]5号),告知邵阳HX建设工程有限公司拟作出行政处罚决定的事实、理由及依据,并告知其陈述、申辩、质证和听证的权利。2011年7月3日,该公司授权委托人彭XX代表公司明确表示放弃陈述、申辩、质证和听证的权利。
2011年7月7日,邵阳市住房和城乡建设局法规科对该案的事实、理由、依据,以及办案程序、处理意见进行了初步审查,并提出了初审意见。2011年7月8日,邵阳市住房和城乡建设局负责人对该案进行了集体审查,认为该案事实清楚、证据确凿、理由充分、依据准确、程序正当、处理意见适当。
二、法律适用
《中华人民共和国建筑法》第五十八条规定:“建筑施工企业对工程的施工质量负责。建筑施工企业必须按照工程设计师图纸和施工技术标准施工,不得偷工减料。工程设计的修改由原设计单位负责,建筑施工企业不得擅自修改设计。”第七十四条规定:“建筑施工企业在施工中偷工减料的,使用不合格的建筑材料、建筑构件和设备的,或者有其他不按照工程设计图纸或者施工技术标准施工的行为的,责令改正,处以罚款;……。”《建设工程质量管理条例》第二十八第一款规定:“施工单位必须按照工程设计图纸和施工技术标准施工,不得擅自修改工程设计,不得偷工减料。”第六十四条规定:“违反本条例规定,施工单位……或者有不按照工程设计图纸或者施工技术标准施工的其他行为的,责令改正,处工程合同价款2%以上4%以下的罚款;造成建设工程质量不符合规定的质量标准的,负责返工、修理,并赔偿因此造成的损失;……。”邵阳HX建设工程有限公司不按图施工的行为,违反了《中华人民共和国建筑法》第五十八条、《建设工程质量管理条例》第二十八条的规定,应当按照《中华人民共和国建筑法》第七十四条、《建设工程质量管理条例》第六十四条的规定予以处罚。
三、决定结果
2011年7月8日,经邵阳市住房和城乡建设局负责人决定,对邵阳HX建设工程有限公司作出如下行政处罚:1、责令改正;2、处工程合同价款百分之二的罚款,共计25万元。邵阳HX建设工程有限公司应当在接到处罚决定书之日起15日内到邵阳市非税收入征收管理局汇缴结算户指定的银行缴纳罚款。逾期未缴纳的,每日按罚款数额的3%加处罚款。同时,制作了《行政处罚决定书》(邵建罚字[2011]5号)。
2011年7月10日,邵阳市住房和城乡建设局采取直接送达的方式,将《行政处罚决定书》送达邵阳HX建设工程有限公司,邵阳HX建设工程有限公司授权委托人彭XX在《送达回执》上签字确认。
四、说明理由
(一)对证据采信理由的说明
邵阳市住房和城乡建设局对该案的调查取证,符合《行政处罚法》、《湖南省行政程序规定》的有关规定。邵阳HX建设工程有限公司对邵阳市住房和城乡建设局收集的证据未提出不同意见,这些证据证明邵阳HX建设工程有限公司不按经审查批准的施工图纸进行施工行为的事实、性质、情节以及社会危害程度。
1、企业法人营业执照和法定代表人身份证复印件,证明邵阳HX建设工程有限公司具备承担行政法律责任能力。
2、《中标通知书》和《建设工程施工许可证》复印件,证明邵阳HX建设工程有限公司具有该项目的施工主体资格,以及可以正常施工的层数、面积、工程造价等。
3、《现场测量图》、《询问笔录》,证明邵阳HX建设工程有限公司超出经审查批准的施工图纸进行施工,非法在原设计12层的基础上加建了2层标准层住宅,共计增加建筑面积1866平方米。
4、现场照片,证明邵阳HX建设工程有限公司不按经审查批准的工程设计图纸施工的违法行为已经形成。
5、《湖南省房屋建筑和市政基础设施工程施工图设计文件审查报告》(邵施审[2011]第C001号),证明邵阳HX建设工程有限公司擅自施工行为虽然违法,属不按图施工行为,但经邵阳市施工图审查中心对该项目重新审图,并出具修改意见,作出基本满足结构安全要求结论。
(二)对依据选择理由的说明
施工单位邵阳HX建设工程有限公司未经有关部门批准,在建设单位的授意下,超出批准范围进行施工,加建两层标准层住宅,增加建筑面积1866平方米,两单位均构成违法。但该案中施工单位邵阳HX建设工程有限公司不按照施工图进行施工行为,违反的是《中华人民共和国建筑法》第五十八条和《建设工程质量管理条例》第二十八条的规定,应由住房和城乡建设主管部门依照《中华人民共和国建筑法》第七十四条和《建设工程质量管理条例》第六十四条的规定进行处罚。而建设单位不按照建设工程规划许可证进行建设行为违反的是《中华人民共和国城乡规划法》的规定,应由城乡规划主管部门依照《中华人民共和国城乡规划法》及其他相关规定进行查处。因此,该案中邵阳市住房和城乡建设局选择适用《中华人民共和国建筑法》和《建设工程质量管理条例》的相关规定对施工单位邵阳HX建设工程有限公司作出行政处罚决定,而将建设单位违法案件材料移送城乡规划主管部门得当。
(三)对决定裁量理由的说明
关于邵阳HX建设工程有限公司不按图施工违法行为的罚款数额问题,依据《中华人民共和国建筑法》第七十四条和《建设工程质量管理条例》第六十四条的规定,法定的罚款额度为处工程合同价款百分之二以上百分之四以下的罚款。综合考虑邵阳HX建设工程有限公司不按图施工违法行为情节,主动配合调查,接受处理,以及积极按照邵阳市施工图审查中心的整改要求对项目进行加固处理,消除社会危害等因素,根据《邵阳市住房和城乡建设局行政处罚裁量权基准》(邵建发[2010]108号)规定的具体标准,对邵阳HX建设工程有限公司处工程合同价款百分之二的罚款较为适宜。
五、告知权利
邵阳HX建设工程有限公司如不服行政处罚决定,可在收到《行政处罚决定书》之日起60日内,依照《中华人民共和国行政复议法》、《中华人民共和国行政复议法实施条例》的规定,向湖南省住房和城乡建设厅或者邵阳市人民政府申请行政复议,也可以在3个月内依照《中华人民共和国行政诉讼法》的规定,向邵阳市大祥区人民法院提起行政诉讼。逾期不申请行政复议或提起行政诉讼,又不履行行政处罚决定,邵阳市住房和城乡建设局将申请人民法院强制执行。































邵阳市CD置业有限公司未按照建设工程规划许可证的规定进行建设行政处罚案
SYCC[2012]第2号

行政执法机关:邵阳市规划局
当事人:邵阳市CD置业有限公司
一、案件事实
2012年2月20日上午9时,邵阳市规划局规划执法监察大队的执法人员到邵阳市XXXX住宅小区进行例行规划执法巡查,发现在建的邵阳市CD置业有限公司开发的XXXX住宅小区6#楼涉嫌未按照建设工程规划许可证的规定进行建设,通过与邵阳市规划局批准的6#楼建筑施工图(设计号2009-XX-XX)进行对比,发现邵阳市CD置业有限公司擅自将该楼的屋顶架空层加高60厘米,改变该架空层使用性质,违法建筑面积406平方米。规划执法监察大队执法人员魏XX、颜XX、陈XX出示行政执法证件后,当即要求邵阳市CD置业有限公司立即停止违法建设行为,并持有关资料、证件到邵阳市规划局接受调查、听候处理。同时,监察大队执法人员依法制作了《行政执法检查笔录》、《现场勘查笔录》,并对6#楼的违法建设现状进行了拍照取证。2月20日下午16时,邵阳市CD置业有限公司王XX持授权委托书等资料到邵阳市规划局接受调查,规划执法监察大队执法人员魏XX、颜XX、陈XX出示行政执法证件后,对邵阳市CD置业有限公司授权委托人王XX进行了询问,依法制作了《行政执法询问笔录》。同时,经邵阳市规划局负责人批准,办理了立案审批手续,由邵阳市规划局规划执法监察大队负责对该案的调查取证。2012年3月1日,邵阳市规划局规划执法监察大队完成该案调查,形成了调查终结报告,查明了邵阳市CD置业有限公司的违法事实,并提出了处理意见。经调查,2012年2月,邵阳市CD置业有限公司开发建设XXXX住宅小区6#楼过程中,未按照建设工程规划许可证的规定进行建设,擅自将该楼的屋顶架空层加高60厘米,改变该架空层使用性质,违法建筑面积406平方米。邵阳市CD置业有限公司的违法事实成立,应当依法给予相应的行政处罚。
2012年3月2日,邵阳市规划局依法向邵阳市CD置业有限公司送达了《行政处罚事先告知书》(邵规罚告字[2012]第007号),告知邵阳市CD置业有限公司拟作出行政处罚决定的事实、理由和依据,并告知其陈述、申辩和听证的权利。同日,邵阳市CD置业有限公司明确表示放弃陈述、申辩和听证的权利。
2012年3月5日,邵阳市规划局法规监察科对该案的事实、理由、依据,以及办案程序、处理意见进行了初步审查,并提出了初审意见。2012年3月7日,邵阳市规划局召开案审会对该案进行了集体审查,认为该案事实清楚、证据确凿、理由充分、依据准确、程序正当、处理意见适当。
二、法律适用
《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条规定:“未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定进行建设的,由县级以上地方人民政府城乡规划主管部门责令停止建设;尚可采取改正措施消除对规划实施的影响的,限期改正,处建设工程造价百分之五以上百分之十以下的罚款;无法采取改正措施消除影响的,限期拆除,不能拆除的,没收实物或者违法所得,可以并处建设工程造价百分之十以下的罚款。”邵阳市CD置业有公司未按照建设工程规划许可证的规定进行建设的行为,违反了《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条的规定,应当依据《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条的规定予以处罚。
三、决定结果
2012年3月7日,经邵阳市规划局负责人决定,对邵阳市CD置业有限公司作出如下行政处罚:1、责令停止违法建设行为;2、限7日内改正违法建设行为;3、处建设工程造价8%的罚款即人民币贰万玖仟贰佰叁拾贰元整(¥29232元)。邵阳市CD置业有限公司应当在收到处罚决定书之日起十五日内到邵阳市规划局开具《湖南省非税收入一般缴款书》,并到指定银行缴纳罚款。逾期不缴纳的,邵阳市规划局将依法申请人民法院强制执行。同时,制作了《邵阳市规划局行政处罚决定书》(邵规罚字[2012]第006号)。
2012年3月8日,邵阳市规划局采取直接送达的方式,将《邵阳市规划局行政处罚决定书》送达邵阳市CD置业有限公司,邵阳市CD置业有限公司授权委托人王XX在《送达回证》上签字确认。
四、说明理由
(一)对证据采信理由的说明
邵阳市规划局对该案的调查取证,符合《行政处罚法》、《湖南省行政程序规定》的有关规定。邵阳市CD置业有限公司对邵阳市规划局收集的证据均未提出不同意见,这些证据证明邵阳市CD置业有限公司未按照建设工程规划许可证的规定进行建设行为的事实、性质、情节、对规划实施的影响以及社会危害程度。
1、邵阳市CD置业有限公司企业营业执照、组织机构代码复印件:证明邵阳市CD置业有限公司具备承担行政法律责任能力。
2、对邵阳市CD置业有限公司授权委托人王XX的《行政执法询问笔录》,邵阳市规划局批准的XXXX住宅小区6#楼建筑施工图(设计号2009-XX-XX),《行政执法检查笔录》和《现场勘验笔录》:证明邵阳市CD置业有限公司未按照建设工程规划许可证的规定进行建设,擅自将XXXX住宅小区6#楼的屋顶架空层加高60厘米,改变该架空层使用性质,违法建筑面积406平方米的事实。
3、邵阳市建设工程造价管理站出具的《关于我市市区建筑工程造价情况的说明》以及XXXX住宅小区6#楼建筑施工图(设计号2009-XX-XX):证明该违法建设工程造价为900元/平方米。
(二)对依据选择理由的说明
邵阳市CD置业有限公司开发建设XXXX住宅小区6#楼,不按照建设工程规划许可证的规定进行建设,擅自将屋顶架空层增高60厘米,改变该架空层使用性质行为,违反了《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条“未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定进行建设的……”的规定,应定性为未按照建设工程规划许可证的规定进行建设行为。依据《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条“……;尚可采取改正措施消除对规划实施的影响的,限期改正,处建设工程造价百分之五以上百分之十以下的罚款;……”的规定,应当予以处罚。因此,该案中邵阳市规划局选择适用上述法律依据对邵阳市CD置业有限公司作出处罚决定正确。
(三)对决定裁量理由的说明
关于邵阳市CD置业有限公司未按照建设工程规划许可证的规定进行建设违法行为的罚款金额问题,鉴于该公司违法行为属尚可采取改正措施消除对规划实施的影响情形,依据《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条的规定,法定的罚款额度为处建设工程造价百分之五以上百分之十以下的罚款。综合考虑邵阳市CD置业有限公司违法行为的性质、情节、对规划实施的影响,以及社会危害程度,根据《邵阳市规划局行政处罚自由裁量权执行基准》关于第二种违法类型即“未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定进行建设的”五个裁量阶次,邵阳市CD置业有限公司未按照建设工程规划许可证的规定进行建设违法行为属第四种裁量阶次即严重违法情形,除责令停止建设,限期改正外,还应处建设工程造价百分之七以上百分之十以下的罚款。故处以建设工程造价百分之八的罚款即29232元。
五、告知权利
邵阳市CD置业有限公司如不服行政处罚决定,可在收到《邵阳市规划局行政处罚决定书》之日起六十日内,依照《中华人民共和国行政复议法》、《中华人民共和国行政复议法实施条例》的规定,向湖南省住房和城乡建设厅或邵阳市人民政府申请复议,也可以在三个月内依照《中华人民共和国行政诉讼法》的规定,向人民法院提起行政诉讼。逾期不申请行政复议或提起行政诉讼,又不履行行政处罚决定的,邵阳市规划局将依法申请人民法院强制执行。




邵阳市JY大药房销售包装标识有涉及药品功能主治内容的非药品百肤康软膏行政处罚案
SYCC[2012]第3号

行政执法机关:邵阳市食品药品监督管理局
当事人:邵阳市JY大药房
一、案件事实
2012年3月26日,邵阳市食品药品监督管理局行政执法人员对邵阳市JY大药房进行日常执法巡查,在其营业店堂非药品区域内的货架上发现有消毒用品百肤康软膏(标示:江西XX市XX药业有限公司、赣卫消证字[2007]第XXXX号、批号20110802)2支,该非药品外包装标识有“对引起皮炎、湿疹、手足癣、体股癣、花斑癣、龟头炎、女阴瘙痒、痤疮、牛皮癣、白色糠疹、瘙痒及外生殖器感染的金黄色葡萄球菌、大肠杆菌、白色念珠菌有很好的抑菌止痒作用”等涉及药品功能主治的内容。2012年3月26日,经案源登记后,邵阳市食品药品监督管理局负责人批准立案,由该局市场监督科负责对邵阳市JY大药房销售包装标识有涉及药品功能主治内容的非药品百肤康软膏行为进行调查。
邵阳市食品药品监督管理局市场监督科指定行政执法人员邓XX、张X、夏XX办理此案。2012年3月26日,执法人员对邵阳市JY大药房进行了现场检查,制作了《现场检查笔录》,对现场发现的包装标识有涉及药品功能主治内容的非药品百肤康软膏进行了拍照,并予以先行登记保存,提取了当事人销售的非药品百肤康软膏的外包装盒及说明书,还提取了当事人《药品经营质量管理规范认证证书》、《药品经营许可证》、《营业执照》复印件各一份,同时询问了该药房负责人钟XX,制作了《调查笔录》。同日,案件承办机构邵阳市食品药品监督管理局市场监督科完成该案调查,形成了案件调查终结报告,查明了邵阳市JY大药房销售包装标识有涉及药品功能主治内容的非药品百肤康软膏违法行为事实,并提出了处理意见。经查,邵阳市JY大药房于2012年1月从长沙市高桥保健品市场购进了批号为20110802的消毒用品20支,至检查日止,已销售18支,销售价格13元/支,违法所得234元,货值金额260元。邵阳市JY大药房的违法事实成立,应当依法给予相应的行政处罚。
2012年4月7日,邵阳市食品药品监督管理局向邵阳市JY大药房送达了《行政处罚事先告知书》(邵药罚先告[2012]22号),告知邵阳市JY大药房拟作出行政处罚决定的事实、理由及依据,并告知其陈述、申辩及对证据发表意见的权利。同日,当事人明确表示放弃陈述、申辩及对证据发表意见的权利。
2012年4月11日,邵阳市食品药品监督管理局政策法规科对该案的事实、证据、理由、依据、办案程序、处理意见进行了审核,并分别提出了书面审核意见。2012年4月18日,邵阳市食品药品监督管理局负责人对该案进行了审查,认为该案事实清楚、证据确凿、理由充分、依据准确、程序正当、处理意见适当。
二、法律适用
《湖南省药品和医疗器械流通监督管理条例》第十二条第二款规定:“非药品不得标注药品通用名称,其说明书、标签和包装标识不得有涉及药品适应症或者功能主治的内容。”第四十四条规定:“违反本条例第十二条第二款规定的,由药品监督管理部门给予警告,责令限期改正,没收违法销售的非药品和违法所得,违法货值金额不足一万元的,并处二千元以上二万元以下的罚款;违法货值金额超过一万元的,处违法货值金额二倍以上五倍以下的罚款。”邵阳市JY大药房销售包装标识有涉及药品功能主治内容的非药品百肤康软膏的行为,违反了《湖南省药品和医疗器械流通监督管理条例》第十二条第二款的规定,应当依据《湖南省药品和医疗器械流通监督管理条例》第四十四条的规定处罚。
三、决定结果
2012年4月18日,经邵阳市食品药品监督管理局负责人决定,对邵阳市JY大药房作出如下行政处罚:1、警告;2、没收库存的非药品百肤康软膏2支;3、没收违法所得人民币贰佰叁拾肆元整(234元),并处罚款人民币贰仟元整(2000元),罚没款合计人民币贰仟贰佰叁拾肆元(2234元)。邵阳市JY大药房应当在接到处罚决定书之日起15日内到华融湘江银行邵阳敏州西路支行(户名:邵阳市非税收入管理局;账号:78647042010900035196)或中国建设银行股份有限公司邵阳西湖支行(户名:邵阳市非税收入管理局;账号:43001580065058158158)或中国银行股份有限公司邵阳分行营业部(户名:邵阳市非税收入管理局收入汇缴专户;账号:858017377308096001)缴纳罚没款。逾期不缴纳的,每日按罚没款金额的3%加处罚款。同时,制作了《邵阳市食品药品监督管理局行政处罚决定书》(邵药行罚[2012]22号)。
2012年4月19日,邵阳市食品药品监督管理局采取直接送达的方式,将《邵阳市食品药品监督管理局行政处罚决定书》送达邵阳市JY大药房。邵阳市JY大药房负责人钟XX在《送达回执》上签字确认。
四、说明理由
(一)对证据采信理由的说明
邵阳市食品药品监督管理局对该案的调查取证,符合《中华人民共和国行政处罚法》、《湖南省行政程序规定》的有关规定。邵阳市JY大药房对邵阳市食品药品监督管理局收集的证据均未提出不同意见,这些证据证明邵阳市JY大药房销售包装标识有涉及药品功能主治内容的非药品百肤康软膏行为的事实、性质、情节以及社会危害程度。
1、邵阳市JY大药房营业执照、药品经营许可证及药品经营质量管理规范认证证书复印件各1份,证明邵阳市JY大药房具备承担行政法律责任能力。
2、经邵阳市JY大药房负责人钟XX签字确认的《现场检查笔录》1份,证明邵阳市JY大药房销售的消毒用品百肤康软膏的包装标识有涉及药品功能主治的内容,且库存的涉案产品为2支;同时证明执法机关执法人员具有执法资格,执法人数符合法律规定,执法程序合法。
3、现场拍摄的非药品百肤康软膏照片1张,提取的非药品百肤康软膏的外包装盒及说明书各1份,证明邵阳市JY大药房销售的非药品百肤康软膏的包装标识有涉及药品功能主治的内容。
4、经邵阳市JY大药房负责人钟XX签字确认的《先行登记保存物品通知书》及《先行登记保存物品清单》各1份,证明邵阳市JY大药房库存的非药品百肤康软膏为2支;同时证明执法机关执法程序合法。
5、经邵阳市JY大药房负责人钟XX签字确认的《调查笔录》1份,证明邵阳市JY大药房销售的非药品百肤康软膏的购进数量为20支,销售数量为18支,销售价格为13元/支,违法所得为234元,货值金额为260元;同时证明执法机关执法人员具有执法资格,执法人数符合法律规定,调查程序合法,并告知了当事人申请回避权利。
(二)对依据采信理由的说明
1、涉案产品定性依据。药品是用于预防、治疗、诊断人体疾病的特殊商品,有确定的适应症或功能主治。非药品不具有药品特定的功效,如果被当作药品使用,轻者延误病情,严重的危及患者生命。因此,《湖南省药品和医疗器械流通监督管理条例》第十二条第二款禁止非药品标注药品通用名称,禁止其说明书、标签和包装标识涉及药品适应症或者功能主治。邵阳市JY大药房销售的百肤康软膏标有“赣卫消证字[2007]第XXXX号”,属于消毒用品,不是药品,但其外包装上却标注有“对引起皮炎、湿疹、手足癣、体股癣、花斑癣、龟头炎、女阴瘙痒、痤疮、牛皮癣、白色糠疹、瘙痒及外殖死器感染的金黄色葡萄球菌、大肠杆菌、白色念珠菌有很好的抑菌止痒作用”,内容涉及到药品的功能主治,属于《湖南省药品和医疗器械流通监督管理条例》第十二条第二款规定的包装标识有涉及药品功能主治内容的非药品。
2、当事人违法行为定性及承担法律责任的依据。虽然《湖南省药品和医疗器械流通监督管理条例》第十二条没有明文规定禁止药品经营企业销售标注药品通用名称、说明书、标签和包装标识有涉及药品适应症或者功能主治内容的非药品,但其第四十四条“违反本条例第十二条第二款规定的,由药品监督管理部门给予警告,责令限期改正,没收违法销售的非药品和违法所得,违法货值金额不足一万元的,并处二千元以上二万元以下的罚款;违法货值金额超过一万元的,处违法货值金额二倍以上五倍以下的罚款”的规定,包含了生产及销售违反第十二条第二款规定的非药品的行为人的法律责任。本案当事人是依法取得《药品经营许可证》的零售药店,其销售包装标识有涉及药品功能主治内容的非药品百肤康软膏的行为,更能让消费者以为购买的是药品,危害极大,完全应当归入违反《湖南省药品和医疗器械流通监督管理条例》第十二条第二款规定情形,依据《湖南省药品和医疗器械流通监督管理条例》第四十四条的规定,应当予以处罚。
(三)对决定裁量理由的说明
关于邵阳市JY大药房销售包装标识有涉及药品功能主治内容的非药品百肤康软膏违法行为的罚款金额问题,《湖南省药品和医疗器械流通监督管理条例》第四十四条规定:“违反本条例第十二条第二款规定的,由药品监督管理部门给予警告,责令限期改正,没收违法销售的非药品和违法所得,违法货值金额不足一万元的,并处二千元以上二万元以下的罚款;违法货值金额超过一万元的,处违法货值金额二倍以上五倍以下的罚款”。《邵阳市食品药品监督管理局规范行使药品医疗器械行政处罚裁量权意见》第十一条规定:“邵阳市食品药品监督管理局药品医疗器械行政处罚设为六个裁量阶次。其中,在法律、法规、规章设定的处罚幅度范围内依据违法行为的一般、较重、严重三种具体情形划分为从轻、常规、从重三个裁量阶次;在幅度范围外划分为不予处罚、免予处罚和减轻处罚三个裁量阶次。”《邵阳市食品药品监督管理局行政处罚裁量权基准》第三条第(一)款规定“一般违法行为的表现情形:违反条例第十二条第二款规定,非药品标注药品通用名称、其说明书、标签和包装标识有涉及药品适应症或者功能主治的内容,属首次违法且未做虚假宣传的。”依据与此相对应的“没收违法销售的非药品和违法所得,违法所得货值金额不足一万元的,并处二千元以上八千元以下的罚款;违法货值金额超过一万元的,处违法货值金额二倍以上三点五倍以下的罚款”的处罚标准,考虑到邵阳市JY大药房违法销售包装标识有涉及药品功能主治内容的非药品百肤康软膏行为货值只有260元,属首次违法并未做虚假宣传,且认错态度较好,主动配合检查的实际情况,故予以罚款2000元。
五、告知权利
邵阳市JY大药房如不服行政处罚决定,可在收到《邵阳市食品药品监督管理局行政处罚决定书》之日起60日内,依据《中华人民共和国行政复议法》、《中华人民共和国行政复议法实施条例》的规定,向邵阳市人民政府或湖南省食品药品监督管理局申请行政复议,也可以在3个月内依照《中华人民共和国行政诉讼法》的规定,向邵阳市大祥区人民法院提起行政诉讼。申请行政复议或提起行政诉讼的,行政处罚决定不停止执行。逾期不申请行政复议或提起行政诉讼,又不履行行政处罚决定,邵阳市食品药品监督管理局将申请人民法院强制执行。




















邵阳市BS液化石油气有限公司充装不符合安全技术规范要求的液化石油气气瓶
行政处罚案
SYCC[2012]第4号

行政执法机关:邵阳市质量技术监督局
当事人:邵阳市BS液化石油气有限公司
一、案件事实
2012年5月17日,邵阳市质量技术监督局稽查支队特种设备稽查大队对邵阳市BS液化石油气有限公司进行安全监督执法检查,发现该公司充装站前停有一辆蓝色的液化石油气气瓶运输车,车牌号码为湘EBXXXX,充装台上有两名工人正在对液化石油气气瓶进行充装,执法人员对现场充装的气瓶进行清点,共计120只气瓶,其中已充装好的气瓶有79只,在已经充装好的气瓶中发现超期未检气瓶1只,生产时间为2005年11月,未见任何检验标识。另发现14只气瓶的护罩有明显改装后的焊接痕迹,下脚有“螺丝瓶”检验后打孔的标记,涉嫌为改装后的报废气瓶。2012年5月17日,邵阳市质量技术监督局负责人批准立案,由该局稽查支队负责对邵阳市BS液化石油气有限公司充装不符合安全技术规范要求的液化石油气气瓶行为进行调查。
邵阳市质量技术监督局稽查支队指定特种设备稽查大队行政执法人员刘X、胡XX、李XX办理此案。2012年5月17日,执法人员出示行政执法证件后,对邵阳市BS液化石油气有限公司进行了现场检查,制作了《现场检查笔录》,对上述1只超期气瓶及14只改装气瓶进行封存扣押,对现场进行拍照,并调取了邵阳市BS液化石油气有限公司《企业法人营业执照》、《组织机构代码证》、《气瓶充装许可证》复印件。同时,询问了邵阳市BS液化石油气有限公司授权委托人曾XX,制作了《调查笔录》。2012年6月1日,邵阳市质量技术监督局出具委托函,委托湖南省特种设备检验检测研究院邵阳分院对该扣押的14只改装气瓶进行鉴定。2012年6月3日,湖南省特种设备检验检测研究院邵阳分院出具鉴定报告,确认该14只改装气瓶为报废气瓶。法定期限内,邵阳市BS液化石油气有限公司未对该鉴定报告提出异议,申请复检。2012年7月4日,案件承办机构完成该案调查,形成了调查终结报告,查明了邵阳市BS液化石油气有限公司违法事实,并提出了处理意见。经调查,邵阳市BS液化石油气有限公司充装超期未检气瓶1只及充装改装气瓶14只的违法事实成立,依法应当给予相应的行政处罚。
2012年7月8日,邵阳市质量技术监督局向邵阳市BS液化石油气有限公司送达了《行政处罚告知书》(邵质监告字[2012]059号),告知邵阳市BS液化石油气有限公司拟作出行政处罚决定的事实、理由及依据,并告知邵阳市BS液化石油气有限公司陈述、申辩、质证及听证的权利。2012年7月10日,邵阳市BS液化石油气有限公司明确表示放弃了上述权利。
2012年7月11日,邵阳市质量技术监督局案审办对该案的事实、理由、依据,以及办案程序、处理意见进行了初步审查,并提出了初审意见。2012年7月12日,邵阳市质量技术监督局召开案审会对该案进行了审查,认为该案事实清楚、证据确凿、理由充分、依据准确、程序合法、处理意见适当。
二、法律适用
《气瓶安全监察规程》第五十九条规定:“……严禁充装超期未检气瓶和改装气瓶。”《特种设备安全监察条例》第二十二条第二款规定:“气瓶充装单位应向气体使用者提供符合安全技术规范要求的气瓶……。”《特种设备安全监察条例》第八十条第二款规定:“……移动式压力容器、气瓶充装单位未按照安全技术规范的要求进行充装活动的,由特种设备安全监督管理部门责令改正,处2万元以上10万元以下的罚款……。”邵阳市BS液化石油气有限公司充装不符合安全技术规范要求的液化石油气气瓶行为,违反了《气瓶安全监察规程》第五十九条和《特种设备安全监察条例》第二十二条第二款的规定,应当依据《特种设备安全监察条例》第八十条第二款的规定予以处罚。
三、决定结果
2012年7月12日,经邵阳市质量技术监督局案审会研究决定,对邵阳市BS液化石油气有限公司作出如下行政处罚:1、责令改正;2、罚款5万元。邵阳市BS液化石油气有限公司应在接到行政处罚决定书之日起15日内将上述罚款缴至湖南省财政国库管理局非税收入汇缴结算户。逾期未缴纳的,每日按罚款数额的3%加处罚款。同时,制作了《邵阳市质量技术监督局行政处罚决定书》(邵质监罚字[2012]053号)。
2012年7月15日,邵阳市质理技术监督局采取直接送达的方式,将《邵阳市质量技术监督局行政处罚决定书》送达邵阳市BS液化石油气有限公司,该公司授权委托人曾XX在《送达回执》上签字确认。
四、说明理由
(一)对证据采信理由的说明
邵阳市质量技术监督局对该案的调查取证,符合《行政处罚法》、《湖南省行政程序规定》的有关规定。邵阳市BS液化石油气有限公司对邵阳市质量技术监督局收集的证据未提出不同意见,这些证据证明邵阳市BS液化石油气有限公司充装不符合安全技术规范要求的液化石油气气瓶行为的事实、性质、情节以及社会危害程度。
1、邵阳市BS液化石油气有限公司《气瓶充装许可证》、《企业法人营业执照》、《组织机构代码证》复印件各1份,证明邵阳市BS液化石油气有限公司具备承担行政法律责任能力。
2、5月17日对邵阳市BS液化石油气有限公司现场检查时制作的《现场检查笔录》和《调查笔录》,证明该公司充装站充装1只过期气瓶和14只改装气瓶的违法事实。
3、《物品扣押决定书》及清单及湖南省特种设备检验检测研究院邵阳分院出具的《液化石油气钢瓶鉴定报告》,证明邵阳市质量技术监督局扣押的邵阳市BS液化石油气有限公司14只改装气瓶为报废气瓶的事实。
(二)对依据选择理由的说明
邵阳市BS液化石油气有限公司充装1只过期气瓶和14只改装气瓶行为,违反了《气瓶安全监察规程》第五十九条:“……严禁充装超期未检气瓶和改装气瓶。”和《特种设备安全监察条例》第二十二条第二款“气瓶充装单位应向气体使用者提供符合安全技术规范要求的气瓶……”的规定,应定性为充装不符合安全技术规范要求的液化石油气气瓶行为。依据《特种设备安全监察条例》第八十条第二款“……移动式压力容器、气瓶充装单位未按照安全技术规范的要求进行充装活动的,由特种设备安全监督管理部门责令改正,处2万元以上10万元以下的罚款……”的规定,应当予以处罚。因此,该案中邵阳市质量技术监督局选择适用上述法律依据对邵阳市BS液化石油气有限公司作出行政处罚决定正确。
(三)对决定裁量理由的说明
关于邵阳市BS液化石油气有限公司充装1只过期气瓶和14只改装气瓶违法行为的罚款金额问题,《特种设备安全监察条例》第八十条第二款规定:“……移动式压力容器、气瓶充装单位未按照安全技术规范的要求进行充装活动的,由特种设备安全监督管理部门责令改正,处2万元以上10万元以下的罚款……。”《湖南省质量技术监督行政处罚自由裁量权实施办法》为规范行政处罚裁量行为,将《特种设备安全监督条例》第八十条第二款设定的罚款处罚在幅度范围内划分为三个裁量阶次,即依据违法行为的较轻、较重、严重三种具体情形,划分为从轻、较重、严重三个裁量阶次。邵阳市BS液化石油气有限公司充装1只过期未检气瓶和14只改装报废气瓶,属较重违法情形,应处5万元以上8万元以下罚款。考虑到邵阳市BS液化石油气有限公司认错态度较好,积极配合执法检查情况,故予罚款5万元。
五、告知权利
邵阳市BS液化石油气有限公司如不服行政处罚决定,可在接到《邵阳市质量技术监督局行政处罚决定书》之日起60日内,依照《中华人民共和国行政复议法》、《中华人民共和国行政复议法实施条例》的规定,向湖南省质量技术监督局或邵阳市人民政府申请行政复议,也可以在3个月内依照《中华人民共和国行政诉讼法》的规定,向邵阳市大祥区人民法院提起行政诉讼。逾期不申请行政复议或提起行政诉讼,又不履行行政处罚决定,邵阳市质量技术监督局将申请人民法院强制执行。

















邵阳市FG宾馆未依法取得公共场所
卫生许可证擅自营业行政处罚案
SYCC[2012]第5号

行政执法机关:邵阳市卫生局
当事人:邵阳市FG宾馆
一、案件事实
2012年3月27日,邵阳市卫生监督所接到群众的举报电话,称邵阳市FG宾馆未取得公共场所卫生许可证情形下擅自营业,存在严重的公共卫生安全隐患,要求查处。按到举报后,邵阳市卫生监督所呈请邵阳市卫生局负责人批准立案,由邵阳市卫生监督所环境卫生监督科负责对邵阳市FG宾馆涉嫌未依法取得公共场所卫生许可证擅自营业行为进行调查。邵阳市卫生监督所环境卫生科指定行政执法人员肖XX、潘XX办理此案。2012年3月27日,执法人员出示行政执法证件后对邵阳市FG宾馆进行了现场检查,提取了《营业执照》复印件,制作了《现场检查笔录》,询问了邵阳市FG宾馆法定代表人戴XX,制作了《询问笔录》,并在此基础上向邵阳市FG宾馆下达了《限期改正通知书》,要求其立即停止擅自营业行为。2012年3月30日,案件承办机构邵阳市卫生监督所环境卫生科完成该案调查,形成了调查终结报告,查明了邵阳市FG宾馆违法事实,并提出了处理意见。经查,邵阳市FG宾馆未依法取得公共场所卫生许可证情形下,自2012年3月25日起擅自营业的违法事实成立,应当依法给予相应的行政处罚。
2012年4月2日,邵阳市卫生局依法向邵阳市FG宾馆送达了《行政处罚事先告知书》(邵卫环告字[2012]02号),告知邵阳市FG宾馆拟作出行政处罚决定的事实、理由及依据,并告知其陈述、申辩和对证据发表意见的权利。法定期限内,邵阳市FG宾馆未提出陈述、申辩及质证意见。
2012年4月5日,邵阳市卫生局法规科对该案的事实、证据、理由、依据,以及办案程序、处理意见进行了初步审查,并提出了初审意见。2012年4月7日,邵阳市卫生局负责人对该案进行了审查,认为该案事实清楚、证据确凿、理由充分、依据准确、程序正当、处理意见适当。
二、法律适用
《公共场所卫生管理条例实施细则》第二十二条第二款规定:“公共场所经营者应当按照规定向县级以上地方人民政府卫生行政部门申请卫生许可证。未取得卫生许可证的,不得营业。”《公共场所卫生管理条例实施细则》第三十五条第一款规定:“对未依法取得公共场所卫生许可证擅自营业的,由县级以上地方人民政府卫生行政部门责令限期改正,给予警告,并处以五百元以上五仟元以下罚款;有下列情形之一者,处以五千元以上三万元以下罚款:(一)擅自营业曾受过卫生行政部门处罚的;(二)擅自营业时间在三个月以上的;(三)以涂改、转让、倒卖、伪造的卫生许可证擅自营业的。”邵阳市FG宾馆未依法取得公共场所卫生许可证擅自营业行为,违反了《公共场所卫生管理条例实施细则》第二十二条第二款的规定,应当依据《公共场所卫生管理条例实施细则》第三十五条第一款的规定予以处罚。
三、决定结果
2012年4月7日,经邵阳市卫生局负责人决定,对邵阳市FG宾馆作出如下行政处罚:1、警告;2、罚款人民币三千元整(¥3000元)。邵阳市FG宾馆应当在接到处罚决定书之日起15日内到邵阳市工商银行红旗路支行(地址:邵阳市红旗路)缴纳罚没款。逾期不缴纳的,每日按罚款金额的3%加处罚款。同时,制作了《邵阳市卫生局行政处罚决定书》(邵卫环罚字[2012]第2号)。
2012年4月8日,邵阳市卫生局采取直接送达的方式,将《邵阳市卫生局行政处罚决定书》送达邵阳市FG宾馆。邵阳市FG宾馆法定代表人戴XX在《送达回执》上签字确认。
四、说明理由
(一)对证据采信理由的说明
邵阳市卫生局对该案的调查取证,符合《中华人民共和国行政处罚法》、《湖南省行政程序规定》的有关规定。邵阳市FG宾馆对邵阳市卫生局收集的证据均未提出不同意见,这些证据证明了邵阳市FG宾馆未依法取得公共场所卫生许可证擅自营业行为的事实、性质、情节以及社会危害程度。
1、邵阳市FG宾馆营业执照复印件,证明邵阳市FG宾馆具备承担行政法律责任能力。
2、经邵阳市FG宾馆法定代表人戴XX签字确认《现场检查笔录》,证明邵阳市FG宾馆未依法取得公共场所卫生许可证擅自营业事实,同时证明执法人员具有执法资格,执法人员数量达到法定要求,执法程序合法。
3、经邵阳市FG宾馆法定代表人戴XX签字确认的《询问笔录》,证明邵阳市FG宾馆未依法取得公共场所卫生许可证擅自营业事实,同时证明执法人员具有执法资格,执法人员数量符合法定要求,并告知了当事人申请回避权利。
(二)对依据选择理由的说明
邵阳市FG宾馆未取得卫生许可证情形下营业行为,违反了《公共场所卫生管理条例实施细则》第二十二条第二款“公共场所应按照规定向县级以上地方人民政府卫生行政部门申请卫生许可证,未取得卫生许可证的,不得营业。”的规定,应定性为未依法取得公共场所卫生许可证擅自营业行为。依据《公共场所卫生管理条例实施细则》第三十五条第一款“对未依法取得公共场所卫生许可证擅自营业的,由县级以上地方人民政府卫生行政部门责令限期改正,给予警告,并处五百元以上五千元以下罚款;……”的规定,应当予以处罚。故此,该案中邵阳市卫生局选择适用上述法律依据对邵阳市FG宾馆作出行政处罚决定得当。
(三)对决定裁量理由的说明
关于邵阳市FG宾馆未依法取得公共场所卫生许可证擅自营业行为的罚款金额问题,依据《公共场所卫生管理条例实施细则》第三十五条第一款的规定,法定的罚款金额幅度为五百元以上五千元以下。由于新版《公共场所卫生管理条例实施细则》2011年颁布实施,省、市卫生行政部门都尚未制定相应的裁量权基准,因而只能在综合考虑邵阳市FG宾馆餐饮住宿行业性质及其违法行为情节和社会危害程度,以及邵阳市经济发展水平等因素基础上拟定具体罚款金额。参照其它类似案件,该案中对邵阳市FG宾馆处以中等偏上幅度的罚款金额(3000元)较为适宜。
五、告知权利
邵阳市FG宾馆如不服行政处罚决定,可在接到《邵阳市卫生局行政处罚决定书》之日起60日内,依据《中华人民共和国行政复议法》、《中华人民共和国行政复议法实施条例》的规定,向邵阳市人民政府或湖南省卫生厅申请行政复议,也可以在3个月内依照《中华人民共和国行政诉讼法》的规定,向邵阳市大祥区人民法院提起行政诉讼。逾期不申请行政复议或提起行政诉讼,又不履行行政处罚决定,邵阳市卫生局将依法申请人民法院强制执行。
邵阳XXX机电有限公司伪造产品产地
行政处罚案
SYCC[2012]第6号

行政执法机关:邵阳市工商行政管理局
当事人:邵阳XXX机电有限公司
一、案件事实
2012年3月16日,邵阳市工商行政管理局接到上海XXX液压成套设备有限公司工作人员举报,称当事人邵阳XXX机电有限公司自2011年6月以来销售给上海XXX液压成套设备有限公司的10台柱塞泵,涉嫌伪造产品产地。2012年3月17日,邵阳市工商行政管理局负责人批准立案,由相关业务科室负责调查。2012年5月19日,案件承办机构完成该案调查,形成了案件调查终结报告,查明了邵阳XXX机电有限公司伪造产品产地违法行为事实,并提出了处理意见。经查,2011年5月以来,上海XXX液压成套设备有限公司通过互联网与当事人邵阳XXX机电有限公司达成以16500元和15800元两种单价购买11台型号为PVH141R13AF30B252000001001AB01的威格士(VICKERS)柱塞泵的产品购销合同(实际成交10台)。合同签订后,当事人以9687.23元的单价从邵阳XXX液压股份有限公司先后购进10台产地为邵阳的柱塞泵,按照与上海XXX液压成套设备有限公司约定的品牌和产地,在邵阳伪造了10块标注“Made in U.S.A”的威格士(VICKERS)柱塞泵铭牌,然后替换邵阳XXX液压股份有限公司的铭牌。随后,当事人又在威格士(VICKERS)的官方网站找到柱塞泵的样本(说明书),用打印机打印作为该产品的说明书,最后通过物流发往上海XXX液压成套设备有限公司。按照《工商行政管理机关行政处罚案件违法所得认定办法》的规定,当事人邵阳XXX机电有限公司销售款共计160800元,减去已支付进货款96872.3元,扣除已缴纳的17%增值税23364.16元,实际违法所得40563.54元。
2012年5月23日,邵阳市工商行政管理局依法向当事人邵阳XXX机电有限公司送达了邵工商听告字[2012]17号《行政处罚听证告知书》,告知拟作出行政处罚决定的事实、理由、依据及处罚结果和依法享有的权利,同时告知拟作出行政处罚所依据的证据。当事人在法定的期限内对证据没有提出异议,对拟作出的行政处罚决定未提出陈述和申辩意见,也没有要求举行听证,但提交了一份《关于请求从轻处罚的情况说明》材料,请求从轻处罚。
2012年6月2日,邵阳市工商行政管理局法规科对该案的事实、证据、理由、依据、办案程序及处理意见进行了审核,并分别提出了书面审核意见。2012年6月6日,邵阳市工商行政管理局负责人对该案进行了集体审查,认为该案事实清楚、证据充分确凿、理由充分、依据准确、程序正当、处理意见适当。
二、法律适用
《中华人民共和国产品质量法》第三十七条规定:“销售者不得伪造产地,不得伪造或者冒用他人的厂名、厂址。”第五十三条规定:“伪造产品产地的,伪造或者冒用他人厂名、厂址的,伪造或者冒用认证标志等质量标志的,责令改正,没收违法生产、销售的产品,并处违法生产、销售产品货值金额等值以下的罚款;有违法所得的,并处没收违法所得;情节严重的,吊销营业执照。”邵阳XXX机电有限公司伪造产品产地行为,违反了《中华人民共和国产品质量法》第三十七条的规定,依据该法第五十三条的规定,应当予以处罚。
三、决定结果
2012年6月6日,经邵阳市工商行政管理局负责人决定,对邵阳XXX机电有限公司作出如下行政处罚:1、责令改正违法行为;2、没收违法所得40563.54元;3、罚款9436.46元。罚没款合计人民币伍万元(50000元)。邵阳XXX机电有限公司应于收到处罚决定书之日起15日内到邵阳市工商行政管理局财务室开具《湖南省非税收入一般缴款书》后到指定银行缴纳罚没款。逾期不缴纳的,每日按罚没款金额的3%加处罚款。同时,制作了《邵阳市工商行政管理局行政处罚决定书》(邵工商罚字[2012]17号)。
2012年6月7日,邵阳市工商行政管理局采取直接送达的方式,将《邵阳市工商行政管理局行政处罚决定书》送达邵阳XXX机电有限公司。邵阳XXX机电有限公司授权委托人肖XX在《送达回执》上签字确认。
四、说明理由
(一)对证据采信理由的说明
邵阳市工商行政管理局对该案的调查取证,符合《行政处罚法》、《湖南省行政程序规定》的有关规定。邵阳XXX机电有限公司对邵阳工商行政管理局收集的证据未提出不同意见,这些证据证明邵阳XXX机电有限公司伪造产品产地违法行为的事实、性质、情节以及社会危害程度。
证据1:邵阳XXX机电有限公司企业法人营业执照及法定代表人身份证复印件,证明该公司具备承担行政法律责任能力。
证据2:邵阳XXX机电有限公司授权委托人身份证复印件、授权委托书各1份,证明授权委托人的身份和授权事项。
证据3:上海XXX液压成套设备有限公司业务员邓XX通过邮件寄来的公函、液压产品购销合同、伊顿流体动力(上海)有限公司出具的鉴定通知等资料共6页,证明邵阳XXX机电有限公司向上海XXX液压成套设备有限公司销售假冒威格士(VICKERS)柱塞泵的事实。
证据4:2012年3月26日对邵阳XXX机电有限公司授权委托人的《询问笔录》一份,证明该公司向上海XXX液压成套设备有限公司销售假冒威格士(VICKERS)柱塞泵,并伪造产品产地的事实。
证据5:邵阳XXX机电有限公司销售给上海XXX液压成套设备有限公司的威格士(VICKERS)柱塞泵的铭牌复印件1份,证明该公司伪造产品产地的事实。
证据6:邵阳XXX机电有限公司从邵阳XXX液压股份有限公司购进柱塞泵的湖南增值税专用发票和对账单共4份,销售给上海XXX液压成套设备有限公司柱塞泵的湖南增值税专用发票共18份,证明该公司违法所得为40563.54元的事实。
证据7:邵阳XXX机电有限公司提供的《关于请求从轻处罚的情况说明》,证明该公司自认有伪造产品产地行为,但请求从轻处罚的事实。
(二)对依据选择理由的说明
邵阳XXX机电有限公司伪造“Made in U.S.A”的铭牌替换产品原有产地铭牌的行为,违反了《中华人民共和国产品质量法》第三十七条的规定,应定性为伪造产品产地行为。依据该法第五十三条的规定,应当予以处罚。故此,该案中邵阳市工商行政管理局选择适用上述法律规定对当事人邵阳XXX机电有限公司作出行政处罚决定正确。
(三)对决定裁量理由的说明
关于邵阳XXX机电有限公司伪造产品产地违法行为的罚款金额问题,根据《湖南省工商行政管理机关行政处罚自由裁量权参照标准》第六十四条第(二)项第2目的规定,本应并处货值金额百分之五十以上等值以下的罚款。但鉴于该公司积极配合调查,并举报他人违法行为实际情况,按照《湖南省工商行政管理机关行政处罚自由裁量权实施办法》第十四条第一款第(三)项“配合办案机关查处违法行为有立功表现的,应当依法从轻或者减轻处罚”的规定,本案予以从轻处罚较为适宜。故罚款9436.46元。
五、告知权利
邵阳XXX机电有限公司如不服行政处罚决定,可自收到《邵阳市工商行政管理局行政处罚决定书》之日起六十日内,依据《中华人民共和国行政复议法》、《中华人民共和国行政复议法实施条例》的规定,向邵阳市人民政府或湖南省工商行政管理局申请行政复议,也可以在三个月内依照《中华人民共和国行政诉讼法》的规定,向邵阳市北塔区人民法院提起行政诉讼。逾期不申请行政复议或提起行政诉讼,又不履行行政处罚决定,邵阳市工商行政管理局将申请人民法院强制执行。



民政部关于开展“农村社区建设实验全覆盖”创建活动的通知

民政部


民政部关于开展“农村社区建设实验全覆盖”创建活动的通知

民发〔2009〕27号


各省、自治区、直辖市民政厅(局),新疆生产建设兵团民政局:

  为巩固农村社区建设实验工作的阶段性成果,扩大受益面,促进农村经济社会又好又快发展,我部决定开展“农村社区建设实验全覆盖”创建活动,现就有关事项通知如下:

  一、指导思想

  以邓小平理论和“三个代表”重要思想为指导,深入贯彻落实科学发展观,以农村社区建设规划为引领,以农村社区公共服务设施建设为抓手,以提高农村社区管理和服务能力为重点,以完善农村基层社会管理体制为保障,深入推进农村社区建设实验工作,推动各个层面确定的农村社区建设实验单位在较短的时期内尽快实现实验工作全覆盖,让更多的农村居民从中受益。

  二、创建标准

  (一)领导协调机制的全覆盖。县乡两级建立有党委政府领导、民政部门牵头、有关部门协同、社会力量参与的农村社区建设领导体制和工作机制,各有关职能部门在农村社区建设中职责明确、政策到位、工作有力,形成推进农村社区建设整体合力。社区(村)一级成立有相应的协调共建机制。农村社区建设工作纳入党委政府重要议事日程,纳入本地区经济社会发展规划,纳入政府财政预算,有稳定的经费投入机制,各项资金合理统筹。

  (二)社区建设规划的全覆盖。制定有农村社区建设规划,农村社区建设的指导思想、工作原则、目标任务和保障措施明确,农村社区的设置模式、分布范围、功能定位、社区服务设施建设标准和投资方式合理,农村社区建设的步骤可行。社区建设规划既能满足农村社区化管理服务的新要求,又能与本地经济社会发展规划和新农村建设规划有机衔接。辖区内全部农村地区都按照规划要求开展了农村社区建设实验工作。

  (三)社区综合服务设施的全覆盖。农村社区全部建有或规划建有综合服务中心,初步形成了以综合服务设施为主体、专项服务设施为配套、服务站点为补充的社区服务设施网络。社区服务设施幅射半径一般不超过2-3公里,社区居民步行前往一般不超过20分钟。综合服务设施布局合理、功能整合、使用方便、利用率高,能够为农村居民提供安全、方便、就近、快捷的生产生活服务,建设和维护所需的资金和人员落实到位。

  (四)社区各项服务的全覆盖。初步构筑起社区基本公共服务、志愿服务和互助服务、社区服务业相衔接的农村社区服务体系。以社会救助、社会福利、社会治安、医疗卫生、计划生育、文教体育为主要内容的公共服务覆盖到农村社区,群众性的志愿服务和互助服务活动普遍开展。兴建了一批有助于改善农民生产生活条件、方便农民消费需求的农资供销、农产品经营、农村金融、农业科技类社区服务业网点。农民群众对社区服务能力和服务质量基本满意。

  (五)社区各项管理的全覆盖。农村社区组织体系完善,社区党组织(村党组织)领导的充满活力的基层群众自治机制健全,社区民间组织、驻社区单位和社区居民在社区管理中的作用充分发挥。建立了一支专兼职相结合的农村社区工作队伍,其工资和福利待遇得到切实解决。推行了社区志愿者登记注册制度,初步形成一支较为稳定的志愿者队伍。外来人口能参与社区管理与服务,驻在农村社区的机关、部队、学校和企事业单位与社区建立了多种形式的资源共享、共驻共建机制。

  三、工作要求

  (一)以人为本。创建活动中要切实尊重农村居民的主体地位,保障农民的知情权、参与权、表达权、监督权,把满足农民群众需要作为全部工作的出发点和落脚点。在农村社区规划、建设、管理等各个环节都要听取农民意见、吸纳农民参与、支持农民当家作主,使创建活动真正成为给广大农民群众带来实惠的民生工程和民心工程。

  (二)因地制宜。创建活动要从实际出发,充分考虑当地经济社会发展水平和农民承受能力,因地制宜、因势利导、因陋就简,有效整合资金、资源、资产,避免重复建设,防止为兴建社区服务设施而增加农民负担、产生新的乡村债务。注重强化优势,突出区域特色、农村特色、民族特色,对不同类型和建设模式的农村社区实行分类指导、分层推进、分批解决,不搞“一刀切”,切忌形式主义。

  (三)分级创建。创建活动要以社区为基础,在不同层面开展各具特色的创建活动,形成上下联动、整体推进的局面。民政部重点抓全国农村社区建设实验单位的全覆盖创建工作,省(自治区、直辖市)、市(地、州)、县(市、区)、乡(镇)要分别抓好各自确定的农村社区建设实验单位的全覆盖创建工作。要以创建活动为抓手,凝聚各方力量,整合各方资源,发挥各自优势,形成共同参与创建的合力。

  (四)择优宣传。本次创建活动不搞统一模式、不搞集中命名表彰活动,成熟一个宣传一个。民政部确定的全国农村社区建设实验单位只要达到创建标准就可以向民政部申请自荐,经评估合格后,即以“全国农村社区建设实验全覆盖示范单位”名义进行宣传推广。省级以下农村社区建设实验全覆盖示范单位的宣传推广由各地自行组织开展。

  四、保障措施

  (一)加强组织领导。开展农村社区建设实验全覆盖示范单位创建活动,是深化农村社区建设实验工作、推动形成城乡经济社会一体化新格局以及促进城乡基本公共服务均等化的重要措施,各地要充分认识这项活动的重要意义,采取积极有效措施,推动创建活动持续、健康开展。

  (二)加强宣传培训。要采取广大农民群众喜闻乐见的形式,深入宣传开展农村社区建设实验工作的目的和意义,提升创建活动的社会影响,引导社会各界关心、支持、参与农村社区建设。要在新闻媒体上广泛宣传推广示范单位推进农村社区建设的好经验、好做法,营造良好社会氛围,促成以点带面的工作态势。要继续做好各级民政干部和社区工作者培训工作,强化其开展农村社区建设的认识和能力,提高农村社区建设整体水平。

  (三)加强督促检查。各创建单位要结合自身实际进行经常性督促检查,地方各级民政部门要切实履行责任,加大督查力度,指导各地查找共性问题、研究疑难问题、解决重点问题,确保创建活动取得实效。

  各地创建活动的进展情况和好经验、好做法,要及时报部基层政权和社区建设司。

  附件: 全国农村社区建设实验全覆盖示范单位自荐表                                  
  
                           二〇〇九年三月六日