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浅议我国公共秩序保留制度/丘云卿

作者:法律资料网 时间:2024-07-07 14:48:46  浏览:8754   来源:法律资料网
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浅议我国公共秩序保留制度
丘云卿

摘要:公共秩序保留作为限制和排除外国法适用的一项国际私法中的重要制度,在对外国法的适用问题上一直发挥着重要的作用。本文粗浅分析我国关于公共秩序保留制度的立法现状并提出浅显完善建议。
关键词:公共秩序保留 立法概况 完善

一、公共秩序保留的概念

公共秩序,笼统得说,是指一个国家的根本利益问题,是指关系到一国的国内基本制度、基本政策、基本原则和社会公共利益的法律秩序和道德秩序。公共秩序保留是指当一国法院在处理某国际民商事案件时,根据国内冲突规范的援引,本应适用被援引的外国法,但以被援引的外国法违背了法院地国家(内国)的公共秩序,因而该国法院排除或拒绝适用被援引的外国法。
法院在考察援引外国法是否违反国内公共秩序时,如适用外国法会损害国家利益和共同利益,可予以排除适用。
1、共同利益。一般在国际条约和习惯法中有所体现,也会规定在国内法中“直接适用的法”里,即国际法上的社会公共利益,包括环境、公共卫生、外交、军事等等,既包容了私法方面的社会公共利益,也含有公法方面的社会公共利益,只有私法意义上的社会公共利益才是法院在适用国际私法时所要考虑的内容,因其作为国际条约和国际习惯法的内容,为各国国家所接受或认可,从而也能够被各国法院接受为社会公共利益的内容。
2、国家利益。各种学说以及各国的司法实践都认为,依内国的冲突规则指引本应适用的外国实体法时,还有各种各样可以排除外国实体法适用的根据,如:(1)其适用与所涉国家的公共秩序相抵触,或正符合另一国家或国际法律共同体排除其适用的情况;(2)与所涉国家的基本政治利益或政治纲领相违背,或正符合所涉及的友好国家排除其适用的情况;(3)当事人通过虚构连结因素而试图规避通常本应适用的法律;(4)在特定情况下不存在互惠或不能确认有互惠的存在;(5)由于技术上的原因(如外国法有关制度不为内国法律制度所了解;缺乏连结因素;外国法的内容不能被认定);(6)当事人宣告放弃适用外国法或不再要求适用外国法;(7)所涉国家未承认该外国国家或其政府;(8)出于对在第三国领域内造成的法律地位的尊重,为符合它的法律制度,不适用另一个本可适用的外国法;(9)法院负有考虑必须绝对适用的第三国法律的义务等。

二、我国公共秩序保留的适用及立法概况

从我国的实际情况出发,在下列情况下可援用公共秩序保留制度排除外国法的适用:
1、如果适用外国法违反我国宪法的基本精神,违反四项基本原则,有损于国家统一和民族团结,就应排除;
2、如果适用外国法有损于我国主权和安全,就应排除;
3、如果适用外国法违反有关部门法的基本准则,就应排除;
4、如果适用外国法违背我国缔结或参加的国际条约所承担的义务,或违反国际法上公认的公平正义原则,应予排除;
5、如果某一外国法院对同我国有关的案件,无理拒绝承认我国法的效力,则根据对等原则,我国也可以以公共秩序保留排除该外国法的适用。
我国《民法通则》第 150 条从法律适用的角度对公共秩序保留予以了规定,该条指出:“依照本章规定,适用外国法律或者国际惯例的,不得违背中华人民共和国的社会公共利益。” 此外,我国于1993年7月1日施行的《中华人民共和国海商法》及于1996年3月1日施行的《中华人民共和国民用航空法》也分别作出了与《民法通则》第 150 条完全一样的规定。《海商法》第 276 条规定:“依照本章规定适用外国法律或者国际惯例,不得违背中华人民共和国的社会公共利益”;《航空法》第 190 条规定:“依照本章规定适用外国法律或者国际惯例,不得违背中华人民共和国的社会公共利益”。
尽管我国目前公共秩序保留的立法是比较全面的,甚至在个别问题上采纳了先进的作法,但对照国际上的普遍做法,它也存在若干缺陷和不足。具体表现为内涵不一致、适用标准相矛盾、内容存在“盲点”以及规定不协调等缺陷。

三、我国公共秩序保留立法之完善

1、我国国际私法上的公共秩序保留立法的健全与完善
我国法学界对公共秩序保留问题在我国国际私法中的发展和完善问题予以了充分的重视,并对此进行了一系列富有建设性的展望。鉴于单行的中国国际私法不可能在短时期内诞生,公共秩序保留制度的健全和完善可以分以下两个阶段进行。在制订中国国际私法法典以前,现行有关法律中的公共秩序保留条款将继续保持其效力,不过最高人民法院可以就公共秩序保留立法作一较为详尽的司法解释,对立法中未涉及的某些问题作出明确规定,为法院司法实践提供一些具体的标准,这样可以使我国的公共秩序保留制度更好地得到运用。同时,我国在制定新的单行民事法律时,最好不要重复出现公共秩序保留条款,因为我国《民法通则》已对此作出了规定。至于在我国将来制订国际私法法典时,公共秩序保留条款在用词上应使用了同一个概念——“公共秩序”;在立法方式上应采纳合并限制的方式;在公共秩序保留的适用范围上,应该分别从冲突法、程序法、实体法三个方面作出比较全面的规定;至于在适用标准上,则应完全采纳先进的“结果说”;另外,还应引入最密切联系理论来解决援用公共秩序保留制度排除了应适用的法律后的法律选择问题。
2、我国区际私法中的公共秩序保留问题
世界上各复合法域国家对待区际法律冲突中的公共秩序保留问题的态度不外乎有两种:一种是完全拒绝适用公共秩序保留制度;一种是限制适用公共秩序保留制度, 即主张对公共秩序保留在区际冲突法中的适用较之其在国际冲突法中的适用,施加更多的限制。而我国的区际法律冲突是按照“一国两制”构想,在恢复对香港、澳门行使主权及内地与台湾逐渐统一从而成为复合法域国家后产生的。与世界上其他复合法域国家内的区际法律冲突相比较,我国的区际法律冲突具有不少特殊与复杂之处:既有属于同一社会制度的法域之间的冲突,又有属于不同社会制度的法域之间的法律冲突;即有同一法系的法域之间的法律冲突,又有不同法系的法域之间的法律冲突。它在许多方面甚至可以说同主权国家之间的法律冲突相接近。 因此,在我国统一的区际冲突法中保留公共秩序制度是必要的。各地区的法院在依冲突规范适用其他地区的法律或被请求承认、执行其他地区的法院判决、仲裁裁决,发现其与自己的公共秩序相抵触时,可以拒绝适用或拒绝承认执行。这一方面可以从区际法的角度保证“一国两制”方案的实施,有利于各法域在相当长的时期内共存;另一方面,又可为各地区保护自己的根本利益不受侵犯提供一个“安全阀”。不过,区际法律冲突毕竟是主权国家内的不同地区之内的法律冲突,中国的区际法律冲突虽然比较特殊,但它仍旧是统一中国内的不同地区之间的法律冲突。 由于立法层次的参次不齐、各地区间法律理念的差距客观存在,现阶段我国区际私法中的公共秩序保留制度的立法与适用实际上是一项繁重的工程,这项工程的实质便是如何合理、顺利解决公共秩序保留制度在我国区际私法中既要被适用,又要被限制适用的问题。毫无疑问,公共秩序保留在我国区际冲突法中的适用较之其在国际私法中的适用,条件应更为严格。因此,我国内地在制订区际私法上的公共秩序保留条款时,应注意从以下几方面限制其适用:
(1)、在措辞上应体现限制援用公共秩序保留的精神,即规定只有在适用香港、澳门或台湾的法律“明显违背”内地的公共秩序的情况下,方能适用公共秩序保留排除该法律的适用。尽管这种“明显违背”的措辞仍然是一个弹性的概念,但终究能够反映立法者限制公共秩序适用的意向和态度。
(2)、在公共秩序保留的适用标准上,应严格遵循结果说,不能仅仅因为要适用的香港、澳门或台湾的法律的内容与内地公共秩序相矛盾,就运用公共秩序保留手段,只有当适用法律的结果危及内地公共利益时,才能运用公共秩序保留。
(3)、运用公共秩序排除本应适用的其它法域的法律后,不能一律代之以我国内地法律,而应适用最密切联系原则来重新确定应适用的准据法,这样可以间接地遏制公共秩序保留的滥用。
(4)、此外,还可以从司法程序的角度来严格限制公共秩序保留的援用。可以把适用公共秩序保留的最终决定权赋于最高人民法院,这样从一定程度上既能保证适用公共秩序的严肃性,又能减少其适用机会。

四、结束语

公共秩序保留作为国际私法上的一项基本制度,它在外国法的适用的问题上发挥着极其重要的作用。现代各国在国际私法领域无不采用这一制度,以维护本国的社会公共利益。因此,我国应当加快完善我国的公共秩序保留制度的立法,以维护我国的国家利益。

[参考文献]:
①章尚锦主编:《国际私法(第二版)》,中国人民大学出版社
②韩德培、黄进:《中国区际法律冲突问题研究》,载《中国社会科学》1989年1期
③吕国民:《论区际冲突法上的公共秩序保留》,载《江苏社会科学》1998年第 3 期
④李双元、金彭年:《中国国际私法通论》,法律出版社,2003 年版
⑤李建男:《对公共秩序保留制度的反思与展望》,载《法学评论》1996年第4 期
⑥李双元:《21 世纪国际社会法律发展基本走势的展望》,载于《湖南师范大学学报》1995 年第1期
⑦李暖:《论公共秩序保留制度》,吉林大学2005年硕士学位论文

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关于印发珠海市行政效能监察工作暂行规定的通知

广东省珠海市人民政府办公室


关于印发珠海市行政效能监察工作暂行规定的通知


珠府办〔2005〕47号

各区人民政府,经济功能区,市府直属各单位:
《珠海市行政效能监察工作暂行规定》已经市人民政府同意,现印发给你们,请认真贯彻执行。

珠海市人民政府办公室
二○○五年九月十四日

珠海市行政效能监察工作暂行规定

第一章 总 则
第一条 为加强行政效能监察工作,促进依法行政,提高行政效能,推进勤政廉政建设,根据《中华人民共和国行政监察法》和有关法律、法规、规章的规定,结合本市实际,制定本规定。
第二条 本规定所称行政效能,是指行政管理的效率、效果和效益的综合体现。
本规定所称行政效能监察,是指监察机关以提高行政效能为目的,对本级人民政府所属各级国家行政机关(包括受国家行政机关委托和法律、法规授权履行管理职责的组织,下同)及其工作人员,在行政管理活动中影响行政效能的问题和行为进行检查或者调查,并根据检查或者调查结果,作出监察决定或者提出监察建议的活动。
第三条 行政效能监察工作,应当在本级人民政府和上级监察机关的统一领导和指导下进行。
第四条 监察机关依法开展行政效能监察工作,不受其他行政部门、社会团体和个人的干涉。
第五条 行政效能监察工作必须坚持实事求是,标本兼治。实行预防与治理相结合、改进工作与建立制度规范相结合。
第六条 行政效能监察工作应当依靠群众,实行行政内部监督与社会监督相结合。
  第七条 行政效能监察工作应当加强与组织、人事、审计及被监察单位的上级主管部门的配合与协作。
第二章 行政效能监察的工作内容
第八条 行政效能监察的工作内容主要是:
(一)受理公民、法人和其他组织对国家行政机关及其工作人员影响行政效能的问题和行为的投诉。
(二)检查、调查国家行政机关及其工作人员在行政管理活动中影响行政效能的问题和行为。
(三)根据检查或者调查结果,对国家行政机关及其工作人员在行政管理中存在的影响行政效能的问题和行为依法作出处理或者提出改进建议。
(四)总结、宣传和推广运行高效的行政管理经验。
第九条 监察机关检查、调查国家行政机关及其工作人员影响行政效能的问题和行为时,重点检查、调查以下内容:
(一)是否依法设立和实施行政许可。
(二)是否依法履行职责,对管理事项及时制定措施、做出决定,并做到主体合法、内容合法、程序合法。
(三)是否建立统一的对外办事窗口,提供“一条龙”服务,并实行首问责任制。
(四)是否依法公开与公民、法人、其他组织的权利义务密切相关的有关事项,做到办事公开。
(五)是否按规定或约定时限完成工作计划、工作任务和工作目标。
(六)办事程序是否合理、高效,完成的工作是否达到质量要求及取得预期效果。
(七)有关行政效能方面的内部管理制度是否健全、科学并得到有效执行。
(八)涉及多个部门的管理工作运转是否协调、有序、规范。
(九)其他影响行政效能的事项。
第三章 行政效能监察的方式与方法
第十条 监察机关根据下列情况确定行政效能监察事项:
(一)根据本级人民政府和上级监察机关的部署和要求确定检查事项。
(二)根据本级人民政府的中心工作和工作重点确定检查事项。
(三)根据本级人民政府重大投资项目专项财政性资金的使用情况确定检查事项。
(四)根据人民群众反映比较强烈的行政效能问题确定检查、调查事项。
第十一条 监察机关按下列方式开展行政效能监察工作:
(一)对行政机关设立和实施行政许可的情况进行专项检查。
(二)对国家行政机关履行某项职责、落实某项工作、作出某项具体行政行为的情况进行专项检查。
(三)对国家行政机关依法履行职责的情况进行全面检查。
(四)对行政效能投诉反映的问题进行调查。
(五)对涉嫌违反行政纪律、应当追究行政责任的影响行政效能的行为进行调查。
第四章 行政效能监察的工作程序
第十二条 行政效能检查事项应当由监察机关业务部门填写《监察机关行政效能检查事项立项申请表》,提请监察机关负责人决定是否立项。
重大的行政效能检查事项立项后,应当填写《监察机关重大行政效能检查事项立项备案表》,并报本级人民政府备案。
前款所称重大行政效能检查事项,是指根据本级人民政府或者上级监察机关的部署和要求确定的检查事项,以及其他在本行政区域内有重大影响的检查事项。
第十三条 对已经立项的行政效能检查事项,监察机关应当制定检查方案。检查方案应当包括下列内容:
(一)检查的目的。
(二)检查的对象和内容。
  (三)检查的步骤、方法和措施。
  (四)检查组的人员组成。
  (五)检查的时间安排。
(六)检查的工作要求。
  (七)其他需要明确的事项。
检查方案经监察机关负责人批准后实施;检查方案变更,应当报监察机关负责人批准。
第十四条 监察机关开展行政效能监察工作,可以组织有关国家行政机关、社团组织工作人员或者邀请人大代表、政协委员、特邀监察员及有关社会人士参加。
第十五条 对行政效能投诉,监察机关应当在受理后及时确定办理方式。重要、复杂的投诉,由监察机关直接办理;一般性的投诉,转由有关行政机关办理。
转有关行政机关办理的投诉,应当附《行政效能投诉转办函》;不宜转原件的,采用转摘。需要报送结果的,应当要求其在规定时间内将调查处理结果函复监察机关。
行政效能投诉的调查事项和办理方式应当报监察机关负责人批准。
第十六条 监察机关直接办理的行政效能投诉,经初步调查认为有违反行政纪律事实、需要追究行政纪律责任的,应当依法予以立案调查。
第十七条 监察机关在开展行政效能检查或调查事项时,应组织两人以上的检查组或调查组。检查组或调查组在检查或调查时应出示工作函和工作证。
监察机关可以聘请有关行政机关工作人员或者有关专业人员参加检查或调查工作。
第十八条 监察机关进行检查前,应向被检查单位和检查事项涉及的单位发出监察机关检查通知书,但不宜提前通知的除外。
监察机关检查通知书应当载明检查的内容、时间和具体要求。对涉及范围较广的行政效能检查事项,监察机关可以视情况将检查方案一并通知被检查单位。
监察机关检查通知书应当由监察机关负责人签发。
第十九条 监察人员在检查或调查中,应当全面、客观地了解情况,收集证据,查清问题及原因,并提出处理意见。
第二十条 对存在影响行政效能问题的,检查组或调查组应当提交检查或调查报告。
检查或调查报告应当包括下列内容:
(一)检查或调查的基本情况。
(二)存在的问题及产生原因。
  (三)有关部门及人员的主要责任。
  (四)处理依据、意见和改进工作建议。
第二十一条 监察机关可以根据检查或调查结果依法作出监察决定或者提出监察建议。
作出重要监察决定或提出重要监察建议,应当报经本级人民政府和上一级监察机关同意。
第五章 行政效能监察的措施
第二十二条 监察机关对检查或调查事项涉及的单位工作人员和其他相关人员有权进行询问。必要时,监察人员可以列席被检查或调查单位的有关会议,了解有关情况。
第二十三条 监察机关可以要求被检查单位限期就检查事项进行自查并提交自查报告。
第二十四条 监察机关可以要求被检查或调查单位提供与检查或调查事项有关的文件、财务帐目及其他有关资料进行查阅或复制。国家法律法规对某些文件资料有保密要求的,监察机关应当遵守相关的保密规定。
第二十五条 监察机关可以要求被检查或调查单位及其工作人员就检查或调查事项涉及的问题作出解释和说明。
第二十六条 监察机关在检查、调查过程中,发现被检查、调查单位有违反法律、法规、规章和行政纪律的具体行政行为,有权发出《监察通知书》,责令被检查或调查单位停止该行为。
发出《监察通知书》应当经监察机关负责人批准。
监察机关在检查、调查过程中,发现被检查、调查人员有违法违纪行为,应依法将相关责任人转有关部门立案调查。
第二十七条 监察机关有权对被检查、调查单位执行监察决定和采纳监察建议的情况进行监督检查。
第二十八条 对拒不配合或阻挠监察机关开展行政效能监察工作的,监察机关可以责令有关部门或人员改正,并视情节轻重依法对有关部门给予通报批评,对负有直接责任的主管人员和其他直接责任人员给予行政处分。
第六章 附 则
第二十九条 本规定由市监察局负责解释。
第三十条 本规定自发布之日起施行。



黄石市人民代表大会常务委员会关于黄石市公民旁听市人民代表大会常务委员会实施办法

湖北省黄石市人大常委会


黄石市人民代表大会常务委员会关于黄石市公民旁听市人民代表大会常务委员会实施办法

(1999年8月31日黄石市第十届人民代表大会常务委员会第四次会议通过)


第一条 为了进一步完善民主监督机制,加强与人民群众的联系,接受人民群众的监督,根据《黄石市人民代表大会常务委员会议事规则》有关“设立公民旁听席”的规定,制定本办法。

第二条 市人民代表大会常务委员会举行会议时,可以设立公民旁听席。是否设立公民旁听席,由主任会议决定。

第三条 市人民代表大会常务委员会设立公民旁听席,应于举行会议15日前,在《黄石日报》上发布公告,公布申请参加旁听的时间及有关事项。

第四条 凡本行政区域内年满18周岁具有完全民事行为能力的公民,均可申请参加市人民代表大会常务委员会会议的旁听。

第五条 本市公民参加旁听,须持居民身份证在规定的时间内,提出书面申请。

第六条 市人民代表大会常务委员会办公室负责受理公民的旁听申请,承办旁听申请的有关事项。市人民代表大会常务委员会办公室受理旁听申请登记后,根据会议议程的需要,按报名顺序,从申请旁听的公民中确定五至十名参加旁听,发给公民旁听证。

第七条 参加旁听的公民收到会议通知后,应按时到会,并佩戴旁听证进入会场,入旁听席就座。旁听会议的公民一般旁听市人民代表大会常务委员会全体会议;是否旁听会议的分组审议,根据需要由主任会议决定。

第八条 旁听公民一般不在会议中直接发言,如对会议审议的议题有意见和建议,可以在会后口头或书面向市人民代表大会常务委员会办公室反映,也可以通过公民所在选区的市人民代表大会代表向市人民代表大会常务委员会反映。市人民代表大会常务委员会办公室可以召开座谈会,收集旁听公民的意见。

第九条 旁听公民应遵守有关法律法规和会场纪律。

第十条 在本市工作或居住的外地人员,也可以申请参加旁听。本市工作或居住的外地人员申请参加旁听,须持暂住证。其申请程序参照本办法第五条、第六条的规定办理。

第十一条 本办法由市人民代表大会常务委员会负责解释。

第十二条 本办法自通过之日起施行。