◇清华大学法学院教授、博士生导师 韩世远
宁波海事法院近年围绕涉船企业融资纠纷案件审判工作所作调研，提出新的工作思路，出台系列举措，引人注目。审判工作要取得良好的社会效果，必然要以对法律问题的正确把握为前提。与船企相关的法律关系颇为复杂，难以简单一刀切，需要具体分析。
围绕造船，大致想到两种模式：其一，造船企业自己造船，完成后将船出售；其二，造船企业接受定作人的订单，按定作人的要求造船。
第一种模式相对简单，船舶从无到有，由造船企业原始取得；造船企业将船舶出卖给买受人，船舶所有权由买受人继受取得。
第二种模式略显复杂，下面具体分析。宁波海事法院将船舶建造合同定性为承揽合同，区别于以转移所有权为主要特征的船舶买卖合同，以期统一裁判尺度。仅就承揽合同而言，仍须直面船舶从无到有所带来的所有权归属问题；而此问题的答案，将成为探讨在建船舶抵押以及引入融资租赁等问题的前提。
承揽合同标的物所有权的归属，合同法未作规定。日本判例和通说的立场依当事人是否有特别约定以及材料供给者的情况而分别判断。少数说则不区分材料提供的样态，而一律认定由定作人原始取得。就我国学说而言，学者承认可以存在承揽人先取得所有权再移转给定作人的情形。制作物的所有权究竟归属于何人？或者说应归何人原始取得呢？
首先，考虑承揽人供给材料的情形。造船合同的定作人通常并不提供工作基底，而是仅由承揽人（造船企业）以自己的材料制造船舶。此种合同又称为制造物供给合同，兼有买卖的性质。此时，制作物所有权当然先归承揽人原始取得，然后再依买卖的规则，移转其所有权于定作人，即在制作物交付给定作人时，其所有权转移。造船合同定作人提供工作基底（即该工作所附之基础）场合，比如定作人自俄罗斯购买了船舶的主体结构，而由承揽人施以工作，则该工作物所有权的问题，似应依加工的规则解决。但加工系指制成新物而言，而此处则为重大修理，故不应适用加工的规则，而应依附合的规则确定，即应认为动产（材料）与动产（基底）的附合，而基底的动产可视为主物，于是由主物的所有人取得合成物的所有权。此时属原始取得，不必由承揽人为所有权的移转。
其次，考虑定作人供给材料的情形。在造船合同场合，定作人供给的材料所有权通常并未移转于承揽人，仅移转材料的占有于承揽人。此种情形，制作物的所有权当然由定作人取得（原始取得），无须承揽人为所有权之移转。而且，此时定作人取得所有权，并非适用物权法加工之结果，而是基于承揽合同的性质发生的当然结果。特殊情形以不规则承揽为典型，材料虽由定作人供给，但明确约定承揽人可以自己相同种类的材料代替。又可进一步区分两种类型观察：其一，只约定可以代替，并不将材料所有权移转于承揽人，则制作物的所有权仍然属于定作人。其二，约定可以代替，并将材料的所有权移转于承揽人的，则制作物的所有权先归承揽人取得（原始取得），再由承揽人移转于定作人（继受取得）。由定作人供给材料，但将材料作价归属于承揽人的，也与此相同。
最后，考虑定作人及承揽人供给材料的情形。可分三种情形观察：其一，如果材料的主要部分是由定作人供给的，则制作物的所有权应归定作人取得，原则上与上述材料全由定作人供给的情形相同。其二，材料的主要部分是由承揽人供给的，则制作物的所有权应先归承揽人取得，而后移转于定作人，原则上与前述材料全由承揽人供给的情形相同。其三，材料由定作人及承揽人供给而不能区别主要部分时，此种情形，除当事人另有约定外，其制成物所有权的原始取得，有人主张依附合的规定，另有人主张依加工的规定。应以后说为可采，因在承揽，并非单纯的物与物的附合，尚含有加工的问题在内。
造船当然需要有钱，造船企业所需要的钱从哪里来？一种方式是企业自筹，比如向银行贷款，通过设立抵押提供担保等等。在建船舶抵押，尽管在海商法、物权法等法律中均有规定，实践中被束之高阁，也反映出该制度尚需进一步完善。另外一种方式，是造船企业从定作人处获得资金，也就是定作人支付的报酬。当然，后者的前提是当事人有特别约定，否则，合同法的一般规则是“在承揽人交付工作成果时支付”报酬（合同法第二百六十三条）。
至于说民间集资造船，由于涉及多个投资人，基本上可以看成是一种人的集合（有别于财产的集合）。这种人的集合，如果属于“挂靠”于造船企业的情形，则可以将这种集合定位为造船“合伙”，按船舶买卖合同中的出卖人或者船舶建造合同中的承揽人对待。如果不涉及“挂靠”的问题，则可以按船舶买卖合同中的买受人或者船舶建造合同中的定作人对待。当然，这里还需要注意区分投资人的身份，涉及合同解释的问题，也就是需要根据当事人具体约定的权利义务关系，判断投资人的法律地位。关键点是看投资人是否承担投资的风险，如果承担风险，则属于投资参股；如果不承担风险，则属于民间借贷。具体判断时，可以参考投资回报率。高回报通常要与高风险相一致，据此，当事人约定不明时，可以推定为是投资参股，一方当事人作不同的主张，则应当对此进行特别的证明。如果是民间借贷，过高的投资回报率也会涉及是否约定利率超标的问题，超标的部分在法律上无效。
针对造船合同履行过程中当事人资金链断裂问题，法院积极引入融资租赁方式为当事人排忧解难，可谓一亮点。当然，这里也应当理清当事人之间的法律关系。如果造船合同依靠的是定作人预先支付报酬，而定作人的资金链断裂，造船企业也无法通过其他途径融通资金时，所谓融资租赁公司自造船企业受让船舶，其实是融资租赁公司取代定作人而向造船企业提供造船资金，原造船合同发生合同权利义务的概括移转，在融资租赁公司与原定作人之间则成立新的租赁合同。当然，这种引入融资租赁的模式难以适用于前文提到的在建船舶所有权自始归属于定作人的情形，因为这种情形下，造船企业无权转让属于定作人的在建船舶。
造船企业、投资人、银行等在造船活动由热变冷的过程中的相互博弈，反映了在市场规律面前各种市场主体在追求利益最大化的驱动下的理性或不理性的选择。在这场“游戏”中，法律为市场活动提供了基本的制度框架和活动底线，而司法者作为法律的代言人，只有在理清当事人之间基本的权利义务关系的前提下，才有可能妥当地化解纠纷。
“泉州史迹”文化遗产保护管理办法
福建省人民政府
泉州史迹”文化遗产保护管理办法
（2003年11月3日福建省人民政府第7次常务会议审议通过 2003年11月7日福建省人民政府令第87号公布）
第一章 总则
第一条 为了加强对“海上丝绸之路：泉州史迹”文化遗产的保护和管理，根据国家有关法律、法规，结合本省实际，制定本办法。
第二条 本办法适用于本省“海上丝绸之路：泉州史迹”文化遗产（以下简称泉州海丝遗产）的保护和管理。
本办法所称的泉州海丝遗产是指具有历史、艺术、科学价值的与“海上丝绸之路”有关的文物、建筑群和遗址。
第三条 泉州海丝遗产所在地县级以上地方人民政府负责组织、协调、监督文化遗产的保护管理工作。
泉州海丝遗产所在地县级以上地方人民政府的文化、文物、建设、规划、国土资源、民族与宗教、旅游、公安、环境保护等有关行政管理部门应当按照法定职责，做好泉州海丝遗产的保护管理工作。
第四条 泉州市人民政府依法确定相关机构作为泉州海丝遗产保护管理机构，具体负责泉州海丝遗产的保护和管理工作。
第五条 保护管理泉州海丝遗产应当加强同有关国际组织的交流与合作，开展促进文化遗产保护的科研活动，组织培训遗产保护管理的专业技术和管理人员。
第六条 泉州海丝遗产保护应当坚持依法保护、科学管理、加强监督、永续利用的原则。
第七条 任何单位和个人不得出让或者变相出让泉州海丝遗产资源。
第八条 任何单位和个人都有保护泉州海丝遗产的权利和义务，不得损害或者破坏泉州海丝遗产资源，有权制止和举报破坏泉州海丝遗产的行为。
对保护泉州海丝遗产做出突出贡献的单位或者个人，由泉州海丝遗产所在地县级以上地方人民政府或者有关部门给予表彰和奖励。
第二章 规划和建设
第九条 泉州市人民政府应当根据泉州海丝遗产保护管理的需要，组织编制泉州海丝遗产保护规划及其详细规划，并依法报请上级人民政府及国家有关部门批准后实施，作为泉州海丝遗产保护管理和展示利用的重要依据。
保护规划及其详细规划经批准公布后，必须严格执行，不得擅自更改；确需更改的，应当报经原批准机关批准。
第十条 泉州海丝遗产保护范围，按照其保护规划划分为保护区、缓冲区、环境协调区，分级进行保护。
分区界线由泉州市人民政府划定，并设立界碑（桩）。
第十一条 泉州海丝遗产保护范围内禁止建设可能造成污染环境、破坏生态和水土流失的设施，禁止进行任何损害或者破坏泉州海丝遗产资源的活动。
第十二条 在泉州海丝遗产保护区内，禁止任何建设活动；确因保护需要进行建设的项目应当符合保护规划及其详细规划，并依法报批。
第十三条 泉州海丝遗产缓冲区和环境协调区内确因生产、生活需要修建房屋或者其他设施的，应当符合保护规划及其详细规划，其布局、规模、高度、造型、材料、色彩等应当与遗产和景观风貌相协调，并依法报批。
第十四条 对不符合保护规划及其详细规划、污染环境或者有碍泉州海丝遗产景观风貌的原有建筑物、构筑物应当清理、整改。
第三章 保护措施
第十五条 在泉州海丝遗产保护范围内进行泉州海丝遗产展示活动，应当采取措施，确保泉州海丝遗产的安全。
第十六条 泉州海丝遗产保护管理机构应当对泉州海丝遗产的文物景点和人文景观作出明确的标志。
泉州海丝遗产保护管理机构应当在泉州海丝遗产的保护范围设立标志和保护设施。
第十七条 泉州海丝遗产保护管理机构应当建立保护监测制度，设立或者委托相关监测机构，对泉州海丝遗产保护状况进行监测，提出监测报告，报有关部门备案。对发现可能危及泉州海丝遗产安全的，应当及时依法采取相应措施予以保护。
第十八条 对可能属于泉州海丝遗产的地下或者水下文物遗存的区域，文物行政管理部门应当依法进行勘察，划定地下或者水下文物遗存的保护区域。
在前款划定的保护区域内进行工程建设的，应当事先由文物行政管理部门依法进行文物调查、勘探或者考古发掘。
在其他区域发现可能属于泉州海丝遗产文物遗迹的，建设或者施工单位应当采取措施保护现场，立即报告泉州海丝遗产保护管理机构和当地文物行政管理部门。考古调查、勘探、发掘结束后，报省人民政府文物行政管理部门决定保护措施。
第十九条 对泉州海丝遗产范围内的文物古迹进行维护和修缮时，应当遵循不改变文物原状的原则。其维护和修缮方案应当依法报批并严格按照保护规划进行。
第二十条 使用泉州海丝遗产资源的组织或者个人，应当与泉州海丝遗产保护管理机构签订《使用保护责任书》，负责保养、维修和安全防范，接受其指导和监督。
第二十一条 进入泉州海丝遗产保护范围内的任何单位和个人，应当爱护遗产资源和各项设施，遵守有关规定，维护公共秩序和环境卫生；不得破坏遗产的景观风貌，不得污染环境，不得危及文物安全。
第二十二条 任何单位和个人不得污损、刻划或者损坏泉州海丝遗产及其标志、界碑（桩）或者保护设施，不得擅自移动拆除标志、界碑（桩）或者保护设施。
禁止在泉州海丝遗产保护范围内设置垃圾堆放场地及其他有损于泉州海丝遗产资源保护的设施。
第二十三条 泉州海丝遗产遭受灾害，造成重大损失时，泉州海丝遗产保护管理机构应当采取必要的补救措施，及时向省人民政府有关行政管理部门报告。
第二十四条 泉州海丝遗产所在地各级地方人民政府应当根据保护规划，鼓励、支持在遗产保护范围内从事有利于遗产资源保护的绿化和生态保护。
第二十五条 泉州海丝遗产所在地各级地方人民政府应当采取措施，继承、保护和弘扬与泉州海丝遗产有关的历史传统文化精华，搜集和保存文化、艺术、工艺珍品，根据需要设置泉州海丝遗产博物馆（陈列室），出版、展示、宣传泉州海丝历史文化作品。
第四章 经费保障
第二十六条 泉州海丝遗产保护经费纳入泉州海丝遗产所在地县级以上地方人民政府财政预算。
第二十七条 泉州市人民政府依法设立泉州海丝遗产保护专项资金，保护专项资金可以通过政府投入、社会捐助、景区门票收入等多种渠道筹集。
第二十八条 鼓励国内外组织或者个人为泉州海丝遗产保护捐款、赞助。
第二十九条 泉州海丝遗产保护专项资金应当用于泉州海丝遗产的保护事业，专款专用，严格管理，不得挪作他用。
第五章 罚则
第三十条 违反本办法第九条第二款、第十一条、第十二条规定的，由泉州海丝遗产所在地县级以上地方人民政府的文化、文物、建设、规划、国土资源等有关行政管理部门，依照有关法律、法规进行处罚。
第三十一条 违反本办法第十八条第三款规定，未采取措施保护现场并立即报告的，由泉州海丝遗产所在地县级以上地方人民政府文物行政管理部门责令改正，并处以500元以上1000元以下的罚款。
第三十二条 违反本办法第二十一条、第二十二条规定的，由有关行政管理部门责令限期改正，并依法予以处罚。
第三十三条 违反本办法第二十九条规定，将泉州海丝遗产保护专项资金挪作他用的，由有关行政管理部门对有关责任人员依法给予行政处分；构成犯罪的，依法追究刑事责任。
第三十四条 国家工作人员在泉州海丝遗产管理工作中玩忽职守、滥用职权、徇私舞弊的，由其所在单位或者上级主管部门依法给予行政处分；构成犯罪的，依法追究刑事责任。
第六章 附则
第三十五条 泉州海丝遗产范围包括万寿塔、六胜塔、石湖码头、江口码头（文兴渡、美山渡）、九日山摩崖题刻、真武庙、天后宫、磁灶窑系金交椅山窑址等航海与通商史迹，老君岩造像、开元寺、伊斯兰教圣墓、清净寺、草庵摩尼光佛造像等多元文化史迹，以及德济门遗址、洛阳桥等城市建设史迹。分布在福建省泉州市所辖的鲤城区、丰泽区、洛江区、晋江市、石狮市、南安市和惠安县。
第三十六条 本办法自2004年1月1日起施行。
